Comentario fallo Arriola
El Principio de Autonomía Personal y el Consumo de Estupefacientes. La
interpretación de la Corte Suprema en el caso “Arriola”.
Por
Marcela I. Basterra[1].
Sumario: 1. Introducción. 2. El marco normativo. 3. Antecedentes
jurisprudenciales. 4. El caso “Arriola”[2]. 4.1.
Los hechos. 4.2. La sentencia. 4.2.a. El voto conjunto de Highton de Nolasco y
Maqueda. 4.2.b. El voto de Lorenzetti. 4.2.c. El voto de
Fayt. 4.2.d. El voto de Zaffaroni. 4.2.e. El voto de Argibay. 5. Reflexiones finales.
1. Introducción.
En el
presente ensayo me propongo analizar un tema que ha generado un robusto debate
en nuestro país, como es la incriminación por la tenencia de estupefacientes
para consumo personal. La discusión que se ha planteado alredor de esta
problemática, nos lleva a analizar ni más ni menos, el alcance que tiene en el
sistema jurídico argentino el principio de autonomía personal consagrado en el
artículo 19 de la Ley Fundamental. Es decir, su virtualidad para actuar como
una limitación frente a la interferencia estatal en los planes de vida que
pueden escoger las personas adultas con discernimiento, intención y libertad.
La
exegesis de este precepto constitucional ha ido mutando con el devenir del
tiempo, ya que se han efectuado interpretaciones de tipo perfeccionistas que
sostienen la existencia de “estándares de excelencia humana homologados por el
Estado”, que resultan vinculantes para todos sus ciudadanos y prácticamente
sacrifican la autonomía de la voluntad. Asimismo, se han utilizado argumentos
paternalistas, que permiten la intervención estatal en los planes de vida que
cada persona elige, cuando a criterio de aquél el individuo corre el riesgo de autoinfringirse
un daño.
La
jurisprudencia no ha aportado claridad al respecto, ya que lejos de mantenerse
pacífica ha sido zigzagueante y ha sostenido ideales, tanto perfeccionistas
como paternalistas. Pero también se ha pronunciado por el más absoluto respeto en
relación a las conductas autorreferentes, siempre y cuando éstas no conlleven
un daño a terceras personas, en cuyo caso caerían dentro del poder coercitivo
del Estado.
Todas
estas cuestiones pueden examinarse exhaustivamente en variadas temáticas, pero
sobre todo en materia de tenencia de estupefaciente para uso personal. Se trata
de una cuestión muy controversial que implica una eventual
decisión de política criminal encargada al Congreso de la Nación, tendiente a
respetar el principio de legalidad en materia penal, según lo estable el
artículo 18 de la Ley Suprema. No obstante que el Estado incrimine o no esa
conducta, aparecen cuestionamientos morales de diverso orden, en especial la
consideración del distingo entre derecho y moral privada[3].
No puede aportarse una solución
a este conflicto, si no se adopta una postura acerca del alcance de las
restricciones que el artículo 19 Constitucional le impone al Estado, con el
objetivo de resguardar las acciones privadas que no causan daños a terceros.
Sería ocioso exponer por qué el
parámetro de "orden y moral pública" es inaplicable en términos
prácticos para el Poder Judicial; simplemente basta con recordar que no se ha
podido hasta el presente -y seguramente nunca se logre-, dar una definición
unívoca de estos conceptos.
En efecto, ningún Tribunal
puede por sí mismo definir si por moral pública debe entenderse una moral prescriptiva
o descriptiva, y aún inclinándose por este segundo supuesto, contar con las
herramientas estadísticas necesarias para sondear a una sociedad toda, en
relación a un problema moral. De modo tal, que es el perjuicio a terceros el
parámetro verdaderamente aplicable del artículo 19; dependiendo siempre de cómo
definamos la idea del daño a otros individuos, podrá garantizarse o no la
viabilidad fáctica de este precepto[4].
En idéntico sentido, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en la OC 5/85[5]
"(...)
la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de 'orden público' y
'bien común', ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los
derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones
a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe
subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el 'orden público' o el
'bien común' como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención
o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (...)”.
Como lo he señalado en otras
oportunidades[6],
adscribo plenamente a una interpretación amplia del principio de autonomía
personal; partiendo del convencimiento que esa esfera reservada a cada
individuo, le permite realizar toda conducta que no ocasione un perjuicio a
terceras personas. Ello por cuanto, sólo un significado con este alcance
asegura la eficacia del precepto constitucional.
Este razonamiento, en modo
alguno lleva a desconocer que el ejercicio de la autonomía personal encuentra
limitaciones. No obstante, para que éstas resulten compatibles con los
postulados básicos del Estado constitucional de derecho, hay que ser sumamente
cauteloso al momento de determinar qué acciones quedan comprendidas en esa
esfera, y cuáles caen bajo la punición estatal.
Justamente el propósito en este
trabajo, es identificar en qué casos y bajo qué circunstancias la Corte Suprema
ha considerado que la tenencia de estupefacientes para consumo personal, queda
comprendida dentro de las acciones privadas que se encuentran exentas de la
autoridad de los magistrados.
Es de suma relevancia delimitar
con la mayor precisión posible el concepto de “acciones privadas que no
perjudiquen a terceros”, dado que si éstas son asimiladas con las que se llevan
a cabo en lugares igualmente privados, o con aquéllas cuyos efectos no tienen
ningún tipo de influencia sobre otras personas; la zona de reserva quedará
prácticamente invalidada.
A tal fin, en primer término
efectuaré una breve reseña del marco normativo que penaliza este tipo de
conductas. Luego, repasaré el criterio judicial desarrollado en los precedentes
más relevantes en la materia que nos ocupa, para finalmente analizar
exhaustivamente cuál es la regla hermenéutica emergente del precedente “Arriola”.
2. El marco normativo.
La
plataforma legislativa ha sido correctamente reseñada por el Ministro
Lorenzetti en esta sentencia, entendiendo correctamente que antes de analizar
las diferentes posturas que sobre este tema ha adoptado el Alto Tribunal, es
imperioso realizar una breve mención del desarrollo normativo de referencia.
La
primera norma que legisló sobre tráfico de estupefacientes fue la ley 11.309[7]
dictada en el año 1924, que al modificar los artículos 204 y 205 del Código Penal
introdujo la punibilidad de la venta, entrega o suministro de narcóticos.
Aproximadamente
dos años después se sancionó la ley 11.331[8], que
reformó el artículo 1° de la antigua norma, adicionando un nuevo tipo penal; la
tenencia ilegitima de alcaloides, por personas no autorizadas.
En el
año 1968, la ley 17.567[9]
nuevamente reforma el Código Penal, y determina la punibilidad de quien; “sin estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades
que excedan las que correspondan a un uso personal, sustancias estupefacientes
(...)" -artículo 204, párrafo tercero, del citado
cuerpo legal-. Como puede observarse, implícitamente esta norma sugiere que la
tenencia de estupefacientes para consumo personal, queda comprendida dentro del
concepto de acciones privadas en los términos del artículo 19 de la Ley
Fundamental.
Esta reforma mantuvo vigencia
hasta el año 1973, que fue declarada “ineficaz” por la ley 20.509[10],
resultando restaurado el régimen anterior al de 1968. Concretamente el artículo
1° de dicha legislación dispuso; “A
partir de la entrada en vigencia de esta ley perderán toda eficacia las
disposiciones por las que se hayan creado o modificado delitos o penas de
delitos ya existentes y que no hayan emanado del Congreso Nacional, cualquiera
sea el nombre que se le haya dado al acto legisferante por el que se las dictó,
salvo lo que dispone el art. 4º de esta ley. Aclárase que recuperan su vigencia
las normas en vigor al momento de dictarse las que pierden ahora eficacia”.
Mientras que el artículo 2° estableció que quedaba expresamente comprendida,
entre otras, la ley 17.567.
En 1974, la ley 20.771[11]
viene a despejar todo tipo de dudas, toda vez que el artículo 6° puntualiza; “Será reprimido con prisión de uno (1) a
seis (6) años y multa de cien ($ 100) a cinco mil pesos ($ 5000) el que tuviere
en su poder estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso personal”.
Es decir que quedó tipificada como delito la mera tenencia de estupefacientes,
sin que se establezca una política integral que permita contrarrestar las
severas consecuencias que trae consigo el problema de la drogadicción.
Luego
de numerosos cuestionamientos judiciales y de la restauración del régimen
democrático, la ley 23.737[12]
derogó los artículos 1° a 11 de la ley 20.771. En lo concerniente al consumo
personal de estupefacientes dispuso; “La pena será de un mes a dos
años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere
inequívocamente que la tenencia es para uso personal” -artículo
14, párrafo segundo-.
3. Antecedentes jurisprudenciales.
En
materia de tenencia de estupefacientes, nuestro Alto Tribunal ha ido
desarrollando una variada y contradictoria jurisprudencia.
En 1978, Ariel Colavini[13]
fue condenado al encontrarse entre sus ropas dos cigarrillos de “cannabis
sativa linneo”, conocida usualmente como marihuana.
Los
argumentos esgrimidos por el Procurador General, después confirmados por la
Corte, giraron en torno a afirmar que en nuestro derecho constitucional es
admisible reconocer que existan ámbitos de conducta humana que no admiten
regulación estatal; emulando al juez estadounidense Miller, se sostiene que es
necesario reconocer la existencia de derechos privados en todos los gobiernos
libres, y que hay derechos individuales anteriores al Estado.
No
obstante ello, el tema en cuestión relacionado con la tenencia de
estupefacientes nos lleva a hacer otro tipo de reflexiones, en relación al
papel que cumple la droga dentro de la sociedad. “Que tal vez no es ocioso,
pese a su pública notoriedad, evocar la deletérea influencia de la creciente
difusión actual de la toxicomanía en el mundo entero, calamidad social
comparable a las guerras que asuelan a la humanidad, o a las pestes que en
tiempos pretéritos la diezman. Ni será sobreabundante recordar las
consecuencias tremendas de esas plagas (...) aniquilación de los individuos,
gravitación en la moral y la economía de los pueblos, ociosidad, delincuencia
común y subversiva (...)” (Considerando 5º). “(...) que la drogadicción
forma parte de un proceso que lo integran varias etapas, producción,
elaboración, intermediación, la compra y tenencia del usuario”
(Considerando 10 y 11). “(...) el uso personal de estupefacientes constituye
una acción susceptible de caer bajo la órbita coercitiva del derecho, quedando
excluida por tanto del ámbito de libertad que señala la norma constitucional”.
Se
trata de un argumento de tipo “perfeccionista,” que entiende que la auto
degradación moral que el consumo de drogas implica, constituye
independientemente de cualquier consideración en torno a daños físicos y psíquicos,
individuales y sociales que ese hábito genera; una razón suficiente para que el
Estado interfiera tratando de inducir a
los individuos a adoptar modelos de conducta que considere dignas.
En el
año 1986, en el mismo día fueron resueltos los fallos “Capalbo Alejandro Carlos”[14]
y “Bazterrica Gustavo”[15].
La decisión de la mayoría en el célebre caso “Bazterrica”, marca un avance hacia la plena vigencia del principio
de “autonomía de la persona”.
En los
votos de los Ministros Belluscio y Baqué se da una interpretación amplia de la
norma del artículo 19. Se considera inconstitucional el artículo 6° de la ley
20.771, toda vez que al reprimir la tenencia de estupefacientes para uso
personal, está lesionando el principio de autonomía individual protegido
constitucionalmente (Considerando 2°). “(...) La tenencia de estupefacientes
para uso personal, es un conducta privada que queda al amparo del artículo 19
de la Constitución Nacional y que no basta la posibilidad potencial de que ésta
trascienda para incriminarla, sino que es menester la existencia concreta de
peligro para la salud pública (...)” (Considerando 3º). “(...) que el
accionar del legislador en el sentido indicado no puede exceder pues, el campo
de las acciones de los hombres que ofendan a la moral pública, al que se
refieren las normas morales que se dirigen a la protección de bienes de
terceros”. Aquí es necesario hacer una reflexión, ya que de esta expresión
puede válidamente interpretarse que las acciones de los hombres que ofenden la
moral pública, son las mismas que dañan a un tercero.
La
defensa por excelencia del principio de la
autonomía personal está dada en el voto del Juez Petracchi, quien le concede a
las previsiones del artículo 19 Constitucional una amplitud que no se había
dado hasta el momento, cuyas notas sobresalientes son: En primer lugar, deja
sentado que después del momento histórico por el que ha atravesado el país, es
la oportunidad para restablecer definitivamente nuestro sistema democrático y
republicano, del que sabemos que el principio de autorreferencia “se emplaza como base fundamental para la
arquitectónica global de nuestro orden jurídico”.
Segundo,
agrega; “Que el reconocimiento de un ámbito exclusivo en las conductas de
los hombres, reservado a cada persona y solo ocupable por ella, que, con tan
clara visión de las tendencias en el desarrollo de la sociedad,...resulta
esencial para garantizar el equilibrio entre un Estado cada vez más
omnipresente e individuos cada vez más dependientes de las formas jurídicas de
organización de la sociedad de la que pertenecen. La existencia o inexistencia
de ese equilibrio pondrá de manifiesto las distancias entre los regímenes
democráticos que el individuo encuentre el espacio para la constitución de su
propio plan de vida según se lo determine la autonomía de su propia conciencia
y solo dentro de los límites en los que no afecte derechos de los demás y los
regímenes autoritarios que invaden la esfera de privacidad e impiden que las
personas cuenten con la posibilidad de construir una vida satisfactoria” (Considerando
10).
El voto
de Petracchi juntamente con el desarrollo doctrinario elaborado por Carlos Nino[16], constituyen sin duda, la
defensa más encendida del principio de autonomía en nuestro país, postura a la
que adscribo en su totalidad.
Son notorios
los problemas que en torno a este tema se suscitan en la misma Corte y la
“tensión” que se advierte; por un lado, en los fundamentos de los jueces que constituyeron
la mayoría, y por el otro, a través de los votos de los Ministros Caballero y
Fayt -en disidencia-, en los que se advierte una clara tendencia
“perfeccionista” que citando a los argumentos de “Colavini”, adoptan una posición que implica un grave cercenamiento
del principio de autorreferencia. Así se sostuvo;“Que no puede considerarse
a la tenencia de estupefacientes para
consumo personal como un derecho fundamental (...)” “Que es indudable que para
asegurar esta libertad de conciencia, el ciudadano de la era de la dignidad del
hombre puede interponer recurso de amparo que debe ser concedido por el Estado
Liberal. Sin embargo, desde el momento que los derechos individuales
representan facultades que consagran esa dignidad, es inconcebible suponer una
acción o recurso de amparo que tuviese por objeto lograr la tutela estatal para
proteger la propia degradación”.
Expresan
en otra parte de la sentencia, que el legislador es competente para captar
desde la moralidad pública -que es la del hombre medio al que él representa-,
en qué casos las acciones privadas que conduzcan a la propia degradación,
pueden proyectarse amenazando y ofendiendo esa moral pública. En estas
coordenadas se apunta que “aparece
razonable que bienes jurídicos de naturaleza superior sean protegidos
penalmente frente al peligro abstracto de una conducta incapaz de generar el
amparo constitucional por si misma” (Considerandos 16 y 17).
En 1991
con la ampliación del número de miembros de la Corte Suprema, nuevamente se imponen las concepciones
“perfeccionistas” a través de la mayoría; un claro exponente de ello es el
fallo “Montalvo.
El
Máximo Tribunal retoma la doctrina “Colavini”,
lo que constituye un franco retroceso en cuanto a la plena vigencia del
principio de autonomía. En efecto, se argumenta que conforme al artículo 19 de
la Constitución Nacional, las “acciones privadas” están exentas de la autoridad
de los magistrados cuando “de ningún modo” ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero. Para que queden fuera del ámbito de aquel
precepto, no es necesario que las acciones sean ofensivas o perjudiciales -en
el sentido indicado- en toda hipótesis o en la generalidad de los casos. Basta con
que “de algún modo” cierto y ponderable
tengan ese carácter, para que queden sujetas a la autoridad de los magistrados
y, “(...) por lo tanto se subordina a las formas de control social que el
Estado, como agente indiscutible del bien común, pueda emplear lícita y
discrecionalmente” (Considerando11). Se adopta el criterio de que la
tenencia de estupefacientes para uso personal,
según las leyes 20.771 y 23.737 es un delito de peligro abstracto.
4. El caso “Arriola”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación mantuvo el holding de la sentencia “Bazterrica”. En efecto, más allá de las
distintas cuestiones introducidas en los votos individuales, todos los magistrados
coincidieron en dos puntos. Así, en primer lugar se declaró la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley
23.737 que incrimina la tenencia de estupefacientes para consumo personal. En
segundo término, se exhorta a todos los poderes públicos a que desarrollen una
política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes, y a adoptar
medidas de salud preventivas con información y educación disuasiva del consumo,
enfocada en los grupos más vulnerables -especialmente los menores-, a fin de
dar adecuado cumplimiento a la normativa que surge de los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos suscriptos por el Estado Argentino.
4.1. Los hechos.
El
Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 2 de Rosario, rechazó el planteo de
inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo de la Ley 23.737; en
consecuencia, condenó a Eduardo Sebastián Arriola, Carlos Alberto Simonetti y Mónica Beatriz
Vázquez por el delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia
con fines de comercialización. También a Gustavo Alberto Fares, Marcelo
Ezequiel Acedo Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro
Andrés Cortejarena, como autores del delito de tenencia de estupefacientes para
consumo personal.
Frente a esta resolución, se interpuso recurso de
casación que fue denegado; circunstancia que motivó el planteo del recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Eduardo Arriola
y Mónica Vázquez, que la Corte tuvo por desistido respecto de Arriola,
desestimando la queja en favor Vázquez. Por consiguiente, la decisión del Alto Tribunal quedó circunscripta a los hechos
vinculados a Fares, Acedo, Villarreal, Medina y Cortejarena.
La
defensa argumentó que la sentencia recurrida resultaba violatoria del principio
de reserva, toda vez que el accionar de los imputados se insertaba dentro de la
esfera de intimidad constitucionalmente resguardada.
Asimismo,
sostuvo que a la luz del principio de lesividad que impide el castigo de una acción
que no provoque consecuencias, o al menos un riesgo cierto, la sanción impuesta
es inadmisible, dado que en autos no había sido acreditada afectación alguna al
bien jurídico tutelado por la normativa; esto es, a la salud pública.
El
recurso extraordinario también fue rechazado, por lo que las actuaciones
llegaron en queja a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
4.2. La sentencia.
Si bien
el fallo que nos ocupa fue resuelto por unanimidad, consta de seis votos
distintos. Por un lado, el voto conjunto de los jueces Highton de Nolasco y
Maqueda; por el otro, las concurrencias separadas de Lorenzetti, Fayt,
Petracchi –que reproduce su voto en “Bazterrica”
y su disidencia en “Montalvo”-, y
finalmente, los votos de Argibay y Zaffaroni.
4.2.a. El voto conjunto de Highton de Nolasco y
Maqueda.
Los
Ministros Highton de Nolasco y Maqueda desarollan su argumento a partir de dos
hechos fácticos incontrarrestable; el impacto en nuestro sistema jurídico de la
reforma constitucional de 1994, y el escaso “efecto útil” que ha alcanzado la
legislación tendiente a combatir el tráfico de estupefacientes.
En principio,
subrayan que los puntos centrales en debate –el alcance de las “acciones
privadas” resguardadas por el artículo 19 Constitucional, y la “salud pública”
como bien jurídico tutelado- han sido analizados adecuadamente en el voto de Petracchi
en el precedente “Bazterrica”. Complementariamente
advierten que con posterioridad a dicha sentencia, la Corte dictó un
pronunciamiento diametralmente opuesto en la causa “Montalvo,” en la que consideró legítima la incriminación de la
tenencia para consumo personal. Sin perjuicio de ello, aclaran que teniendo
nuevamente la oportunidad de reconsiderar la cuestión, deciden dejar de lado
esta última jurisprudencia y ajustarse al decisorio en “Bazterrica”.
Vale
aclarar, que si bien en nuestro país no rige como en los Estados Unidos la
doctrina del “stare decisis”, que
impone la obligación de seguir la regla de los precedentes; es deseable de
todos modos, en aras de salvaguardar la seguridad jurídica que debe imperar en
todo Estado constitucional de derecho, que los jueces al momento de apartarse
de una determinada doctrina judicial, esgriman cuáles son las razones que los
llevan a adoptar un criterio distinto.
En esta
línea de pensamiento, Highton de Nolasco y Maqueda explican en su voto la
posibilidad de que ciertas normas que fueron consideradas legitimas en su
origen, puedan ser objetadas con el devenir del tiempo. Destacan que al momento
de dictar la presente sentencia, han transcurrido diecinueve años desde la
sanción de la ley 23.737 y dieciocho desde que la doctrina “Montalvo” justificó su constitucionalidad, que justamente la
extensión de ese lapso temporal ha permitido corroborar que la incriminación
del tenedor de estupefacientes no ha alcanzado el fin deseado, que no era otro que combatir el tráfico de drogas; siendo
éste uno de los elementos que legitiman un viraje jurisprudencial.
Tal
como adelantáramos, otro de los puntos que justifica dicho cambio es que el
debate jurídico analizado en “Bazterrica”
y “Montalvo”, fue planteado con
anterioridad a la última reforma constitucional.
El
análisis de está cuestión es a mi criterio, uno de los puntos más relevantes de
este voto, dado que el adecuado ejercicio del control de convencionalidad que
realizan los magistrados, es lo que permite que el estándar de “Arriola” se transforme en la regla
vigente en materia de tenencia de estupefacientes para consumo personal.
Efectivamente,
haciéndose eco de lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[17], en torno al deber de los jueces locales[18] de
verificar al momento de dictar sus pronunciamientos la compatibilidad entre el
derecho local y lo dispuesto por los Tratados Internacionales, se amplía y
“actualiza” la interpretación del derecho a la intimidad.
En este
orden de ideas, afirman que el derecho a la privacidad impide que las personas
sean objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada; artículo 11.2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, artículo 5° de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 12 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, entre otros.
En relación a la vinculación de
esta prerrogativa con el principio de autonomía personal, recuerdan lo
expresado en el caso “Ximenes Lopes”[19]en
cuanto a que; "el desenvolvimiento del ser humano no queda sujeto a las
iniciativas y cuidados del poder público. Bajo una perspectiva general, aquél
posee, retiene y desarrolla, en términos más o menos amplios, la capacidad de
conducir su vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios e
instrumentos para este fin, seleccionados y utilizados con autonomía -que es
prenda de madurez y condición de libertad- e incluso resistir o rechazar en
forma legítima la injerencia indebida y las agresiones que se le dirigen. Esto
exalta la idea de autonomía y desecha tentaciones opresoras, que pudieran
ocultarse bajo un supuesto afán de beneficiar al sujeto, establecer su
conveniencia y anticipar o iluminar sus decisiones" (Parágrafo 10 del
voto del Juez Sergio García Ramírez).
Además, otra de las
consecuencias que trae consigo el rango constitucional que el artículo 75
inciso 22 Constitucional le reconoce a los Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos, es la consagración del principio “pro homine”, que obliga a hacer prevalecer la interpretación menos
restrictivas de los derechos establecidos. Criterio que se encuentra en
consonancia con la posición de la Corte fijada en “Bazterrica”.
A mayor abundamiento, sostienen
que la jurisprudencia internacional también ha sido reticente a admitir el
ejercicio del poder punitivo del Estado exclusivamente en base de la mera
peligrosidad de las personas. Por ello, la postura sostenida en “Montalvo”, que fundamenta la
criminalización del consumidor por la eventual posibilidad de que éste lleve a
cabo innumerables delitos, no es compatible con el estándar internacional.
En virtud de estos argumentos,
concluyen que la ley 23.737 en tanto permite al juez penal optar por someter al
inculpado a un tratamiento o aplicarle una pena, no supera el test constitucional ni de
convencionalidad. Ello en el entendimiento, que continúa incriminando conductas
amparadas por el artículo 19 de la Carta Magna; y a su vez, porque los medios
implementados para el tratamiento de los adictos, han sido insuficientes en la
actualidad.
4.2.b. El voto de Lorenzetti.
Por su parte Lorenzetti con
excelentes lineamientos, explica cuáles son las pautas que debe seguir el
criterio de juzgamiento. En primer lugar, hace referencia a la esfera de
libertad personal que tutela el artículo 19 CN. Al respecto, aclara que para
cumplir con lo prescripto por el dispositivo constitucional no basta con el respeto
a las acciones realizadas en privado, sino que es necesario asegurar un ámbito
en el que cada individuo adulto es soberano para seleccionar el estilo de vida
que desea.
Segundo, esa protección de la
libertad personal implica una inversión de la carga argumentativa, por lo que
toda restricción de esa zona tendrá que ser justificada en la legalidad
constitucional. Tercero, menciona que no es válida en términos constitucionales
la penalización de conductas basadas en la mera peligrosidad abstracta. Cuarto,
y como una consecuencia del punto anterior, la conducta llevada a cabo en
privado es licita, salvo que constituya un peligro concreto u ocasione daños en
bienes jurídicos o derechos de terceros. En virtud de estos argumentos,
entiende de manera similar a Highton
de Nolasco y Maqueda, que debe aplicarse la pauta hermenéutica desarrollada en “Bazterrica”.
A su
vez, con absoluta claridad apunta los motivos por los cuales considera que la
doctrina emergente del caso “Montalvo”,
no constituye un fundamento constitucional admisible. Ello obedece básicamente
a dos razones: por un lado, porque sacrifica derechos para alcanzar ciertos
objetivos que pueden ser obtenidos por medios menos restrictivos; y por el
otro, porque aun cuando se admita el sacrificio, éste no lleva a la consecución
de la finalidad perseguida. Vale recordar que en el fallo, el argumento central
que justificaba la penalización del consumo personal de estupefacientes, era su
utilidad para combatir las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes.
Este resultado no se consiguió, más podría decirse que causó el efecto inverso,
dado que tal actividad lejos de disminuir fue aumentando de forma vertiginosa.
No es ocioso señalar, la
mención que hace al marco internacional para dejar en claro que ninguna de las
Convenciones suscriptas por Argentina relacionadas con la temática -Convención
de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas de 1988; Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1917 y la
Convención Única sobre Estupefacientes de 1961-, le
imponen criminalizar la tenencia de estupefacientes para uso personal. Por el contrario, disponen que tal decisión quedará a
reserva de los principios constitucionales y de los conceptos fundamentales del
ordenamiento jurídico local.
Por las razones expuestas,
colige que el artículo 14, segundo párrafo del la ley 23.737 en tanto incrimina
la tenencia de estupefacientes para uso personal que no traiga aparejado un
peligro concreto o un daño a derechos o bienes jurídicos de terceros, es
inconstitucional porque colisiona con el artículo 19 Constitucional, al invadir
la esfera de libertad personal excluida de las autoridades estatales.
4.2.c. El voto de Fayt.
Parte del análisis de la norma
cuestionada a la luz de la experiencia recogida durante los casi veinte años de
su vigencia, en el entendimiento que las leyes no necesariamente incorrectas en
su origen, son susceptibles de reproche cuando no se adecuan a los fines
tomados en consideración para su sanción. Esto es precisamente lo que sucedió a
su criterio con la ley 23.737. Ello por cuanto, en su génesis la limitación del
derecho individual no lucía irrazonable, pero en la actualidad la respuesta
criminalizadora se advierte a todas luces “ineficaz e inhumana”.
Originariamente se sostuvo que
la finalidad de la legislación, era evitar la existencia de este tipo de
sustancias de alta peligrosidad. Sin embargo, tal objetivo no ha sido alcanzado
por lo que deviene irrazonable una interpretación restrictiva del principio de
autonomía personal. En contrario, el sustento fáctico ha demostrado que las
razones pragmáticas que se alegaban en las disidencias de “Bazterrica” y “Capalbo”,
así como en la doctrina emergente de “Montalvo”,
han perdido por completo virtualidad.
Esto en modo alguno implica
desconocer la gravedad que involucra la temática, sino que da cuenta que el
conflicto en el que se encuentra el consumidor debe valorarse de manera
diferenciada, ya que ha quedado demostrado que la persecución penal de la
tenencia para consumo no ha sido adecuada para combatir el narcotráfico.
Justamente, lo que está en
juego es la dignidad personal para cuyo respeto los derechos de la personalidad
son esenciales. A fin de resguardar este valor trascendental, es que el
artículo 19 de la Ley Suprema atribuyó al individuo una esfera de señorío
sujeta exclusivamente a su voluntad. Por ello, independientemente “(...) de la opinión que merezca el plan de vida de cada individuo, no puede
afirmarse sin más que una norma como la que aquí se impugna que compele al
sujeto involucrado a transitar el estigmatizante camino del proceso penal, no
aumentaría el daño que seguramente ya padece así como la afectación a su
dignidad. Ello por cuanto -como en cualquier otra causa en la que se investiga
un delito- el acusado debe atravesar un iter necesariamente restrictivo de sus
derechos que implica, entre otras cosas: ser detenido, verse enfrentado a
jueces y fiscales, ser llamado a declaración indagatoria y, sobre todo,
convivir durante el tiempo que dure el proceso con la incertidumbre propia que
genera el encontrarse sometido a la justicia criminal, amén de la mácula que,
en su caso, lo signará a futuro” (Considerando 18).
Cabe agregar a lo expuesto, que
la norma cuestionada sólo permite suspender la pena de prisión y establecer una
medida de seguridad educativa o curativa, siempre que se tratare de la primera
vez. Como puede observarse, la prevención adoptada no contribuye en lo más
mínimo a la recuperación del adicto, sino que más bien agrava el proceso
adictivo.
Por otro lado, puede advertirse
que la reforma constitucional de 1994 constituye otra razón de peso para
justificar un nuevo cambio jurisprudencial, máxime si tenemos en cuenta, el
desarrollo que significó en cuanto al concepto del derecho a la salud. Así, este
derecho se encuentra reconocido con jerarquía constitucional en virtud de los Tratados
incorporados por el artículo 75, inciso 22 Constitucional. Específicamente, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales impone al
estado el deber de lograr progresivamente su plena efectividad, obligándolo "hasta el máximo de los recursos disponibles".
En este contexto, el Estado
reconoció la obligación de garantizar esta prerrogativa con acciones positivas,
considerándose a su vez a la adicción como un problema de salud. Por ello, Fayt
entiende que es en el ámbito sanitario donde prioritariamente debiera
encontrarse la respuesta frente al consumo personal de drogas.
La legislación más reciente
también ha adoptado esta idea, sirvan como ejemplo la leyes 24.455[20]
y 24.754[21] que
establecen, que tanto las obras sociales como las empresas de medicina prepaga,
deben otorgar cobertura médico asistencial respecto de los riesgos derivados de
la drogadicción -artículo 1° de la ley 24.455[22]
y 1° de la ley 24.754[23]-.
En consonancia, la criminalización se convierte en un modo inadecuado de
abordar esta problemática, debiendo prevalecer una atención preventiva y
asistencial no interferida por el sistema penal.
4.2.d. El voto de Zaffaroni.
En su voto Zaffaroni destaca
las limitaciones a la libertad personal, que implica este tipo penal para
quienes no ponen en peligro bienes jurídicos ajenos, así como el “dispendio de
esfuerzo, dinero y tiempo” tanto de las fuerzas policiales como de la Justicia,
que deberían ser destinados a combatir el tráfico de tóxicos, especialmente de
los que resultan más lesivos para sectores vulnerables con resultados letales y
altas probabilidades de secuelas neurológicas (Considerando 19). Situación que
se agrava aún más, cuando se toma nota que el procesamiento penal de quienes
consumen estupefacientes es un obstáculo para su recuperación, ya que no hace más que
estigmatizarlos.
Siguiendo esta línea de
razonamiento, juzga que la norma tachada de inconstitucional es diametralmente
opuesta al artículo 19 de la Constitución Nacional, pilar fundamental de
nuestro sistema jurídico ya que garantiza el sistema de libertades individuales
de los habitantes, toda vez que conculca el ámbito de privacidad que éste resguarda.
4.2.e. El voto de Argibay.
La ministro Argibay, ciñó su
voto a analizar si la causa “Montalvo” era
apta para convertirse en un estándar que indique que la punición de la tenencia
de drogas para consumo personal, es constitucionalmente inobjetable por
constituir uno de los denominados delitos de peligro en abstracto. Anticipa que
se trata de un razonamiento equivocado por dos motivos; primero, porque la
conducta descripta en dicho antecedente da por comprobado, en virtud del
“efecto contagioso” que se le atribuye, la trascendencia a terceros. Es decir,
se penaliza el consumo por considerarlo un medio de difusión de estupefacientes
y al mismo tiempo un elemento indispensable de la cadena de tráfico.
Entonces, si la sentencia fue
resuelta en base a estas consideraciones, la Corte hubiera ejercido un control
de constitucionalidad en abstracto que impide analizar en ulteriores casos si
la conducta del imputado constituye o no, una acción privada en los términos
del artículo 19 de la Ley Suprema. Claro esta que en nuestro diseño jurídico,
se admite la intervención del Alto Tribunal en el marco de una “causa judicial”
y no se permite la impugnación de leyes en abstracto.
Segundo, “(...) extraer de la retórica utilizada en aquel pronunciamiento una
regla que afirme la validez en todos los casos del tipo previsto en el artículo
14, segundo párrafo, de la ley 23.737, es erróneo, pues ello implicaría
conceder a los términos generales contenidos en el fallo un alcance impropio”
(Considerando 11). Sabido es que no corresponde otorgarle carácter vinculante
en otras decisiones judiciales a las expresiones generales contenidas en los
fallos, dado que éstas únicamente pueden ser entendidas en relación a las
circunstancias del caso concreto.
Por consiguiente, la doctrina
del caso “Montalvo” sólo sería
aplicable a otras sentencias si contuviese una descripción de los elementos que
fueron considerados decisivos para concluir que la acción reprochada causaba un
perjuicio a terceras personas. Sin embargo, en dicha causa sólo fueron
esgrimidas referencias circunscriptas al caso concreto, y por lo tanto, éstas
resultan insuficientes para ser aplicadas a un litigio distinto. En otros
términos, la ausencia de precisión acerca de las razones que permiten inferir
que el accionar de Montalvo no está tutelado por el artículo 19 de la Carta
Magna, obstaculizan la elaboración de un estándar judicial válido para otros
supuestos.
Por el contrario, el iter discursivo empleado en “Bazterrica” fue utilizado en sentencias
posteriores, convirtiéndose en una regla interpretativa para diferenciar qué
tipo de conductas se consideran privadas.
Desde una perspectiva general,
se está en grado de afirmar que si bien es cierto que las acciones privadas no
son únicamente las que se realizan en el interior de un determinado ámbito, no
lo es menos que aquéllas que se llevan a cabo en lugares públicos tienen mayor
aptitud para afectar la salud pública, y por eso quedar fuera de la protección
constitucional. No obstante, esto no es suficiente para zanjar la cuestión; existen
otros extremos que también son considerados en “Bazterrica”, como es la exhibición en el consumo y las cantidades
de estupefacientes que se hallaron.
Entonces cuando -como en este
el caso- la tenencia de estupefacientes se ha llevado a cabo con los recaudos,
que limitan sus efectos a la misma persona que realiza el consumo, la
penalización de tal conducta sólo puede explicarse si lo que se intenta
salvaguardar es al individuo contra la propia elección de su plan de vida, que
se reputa indeseable. Justamente, este tipo de argumentos paternalistas o
perfeccionistas son contrarios al artículo 19 Constitucional.
5. Reflexiones finales.
Con
excelente criterio la Corte realiza en el caso “Arriola” un adecuado examen de constitucionalidad, con el objeto
de reasegurar una esfera de inviolabilidad de los individuos, que posibilite a
cada uno ser “soberano” en la elección del modelo de vida que prefiere para sí
mismo. Erigiéndose en Máximo Tribunal de garantías, cumple una de sus funciones
básicas que no es otra que la de invalidar las leyes de corte “perfeccionistas”
que pretenden establecer “buenas pautas de vida” homologadas por el Estado.
En este
marco, entendió que en el caso se verificaba un conflicto entre dos principios
fundamentales del Estado constitucional de derecho; por un lado, el ejercicio
de la autonomía de la voluntad; y por el otro, la protección de la salud
pública. Planteada en estos términos la problemática, entendió que la forma de
solucionarla era a través de un test
de proporcionalidad que posibilitara determinar, si la ley que incrimina la
tenencia de estupefacientes para consumo personal constituía una reglamentación
razonable del principio de reserva consagrado en el artículo 19 Constitucional.
Independientemente de la postura
que se adopte, lo cierto es que la cuestión a dilucidar implica la realización
de una ardua tarea de interpretación y ponderación sobre los derechos,
garantías y principios constitucionales involucrados.
Sabido es que la Constitución
Nacional no establece derechos absolutos, sino que por el contrario, los
derechos son susceptibles de reglamentación legal, conforme surge de los
artículos 14 y 28 de la Ley Suprema. Es decir, que el pleno ejercicio de las
prerrogativas constitucionales encuentra su límite en la reglamentación,
siempre que esta sea razonable o responda al criterio de proporcionalidad.
La regla de la razonabilidad se
articula en tres subprincipios; 1) idoneidad; implica que toda reglamentación
deberá ser adecuada para contribuir a la consecución de un fin
constitucionalmente legítimo, 2) necesidad; significa que entre todas las
medidas que ofrecen la misma aptitud para alcanzar el objetivo propuesto, se
escogerá la más benigna y, 3) proporcionalidad en sentido estricto; principio que
exige una adecuada relación entre la finalidad perseguida, y el significado del
derecho intervenido. En caso de no cumplirse con estos principios básicos, se
vulnera el derecho fundamental involucrado[24].
Sin duda el fin perseguido por
la ley 23.737 era legítima; sin embargo resta estudiar si la limitación que se
establece es un medio adecuado para alcanzar dicho objetivo. En principio,
pareciera que tiene aptitud para coadyuvar a la consecución del mismo.
En cuanto a la necesariedad de
la reglamentación, el Alto Tribunal sostiene que existen otras medidas que
igualmente pueden satisfacer la finalidad deseada, y que resultan menos lesivas
de la libertad personal. Finalmente, el tercer subprincipio nos lleva en el
caso concreto, a examinar si la restricción al principio de reserva es
proporcional al interés de la salubridad pública, y si se ajusta estrechamente
al logro de ese legítimo fin. La respuesta claramente es negativa, toda vez que
el sistema normativo vigente criminaliza conductas que no afectan a terceros; por lo tanto, están a resguardo del artículo
19 de la Carta Magna (Considerando 31, del voto conjunto de los Ministros
Highton de Nolasco y Maqueda). Lo que se traduce en una intromisión ilegítima
del Estado en la esfera de intimidad de las personas.
Mediante el método de
ponderación, la Corte concluyó que la afectación del principio de autonomía
personal no se encontraba legitimada. Ello por cuanto si el nivel de afectación
del principio de reserva es grave, y la importancia de salvaguarda del estándar
de salubridad pública es leve, resulta evidente que la afectación del primero
no está justificada. El juicio de razonabilidad arroja como resultado final una
prevalencia de un principio sobre otro. De ahí que el efecto de la solución del
conflicto entre principios, se circunscriba únicamente al caso en concreto[25].
Otro de los elementos que
resultan destacables de la sentencia, es la evaluación de la idoneidad de la
política criminal. No obstante señalar, que la misma no es objeto del control
de constitucionalidad; o dicho de otro modo, no es función del Poder Judicial,
debería serlo cuando “resulta de toda
evidencia la patente contradicción entre el fin manifiesto de la norma y el
favorecimiento de su efecto precisamente contrario, por resultar violatorio de
la racionalidad republicana impuesta por el artículo 1° de la Constitución,
como propia de todo acto de gobierno” (Considerando 17, del voto de
Zaffaroni).
Todos los votos de los
Ministros coinciden en afirmar que el problema en sí de la drogadicción, no es
el adicto o el consumidor ocasional; el verdadero conflicto es la producción,
el tráfico y comercio de este tipo de sustancias; por ello, la política
criminal debería encaminarse a la represión de estas actividades.
Por consiguiente, sin penalizar
al que consume en su ámbito de privacidad, debe asumirse la responsabilidad de
ir tras las conductas que trascienden este ámbito hacia lo público, afectando
bienes y derechos de quienes no adherimos a cierto plan de vida. Esta es la
"política activa" a la que apelan los Jueces Supremos[26].
La decisión adoptada en el precedente
“Arriola” está en perfecta consonancia,
no sólo con los postulados cardinales de Constitución nacional, sino con los
compromisos internacionales asumidos por Argentina con la última reforma.
Halagamos una sentencia de estas características, que tutela el principio de autocreación,
pero no únicamente como un derecho fundamental de los individuos; sino que lo
reasegura de manera más amplia, en la inteligencia de que esta premisa constituye
un pilar fundamental para el Estado constitucional y democrático de derecho.
El camino trazado por el Alto
Tribunal, se inserta dentro de la senda del respeto más absoluto hacia las
conductas autorreferentes, exaltando el principio pro homine.
El Poder Judicial ha cumplido
su misión al poner en evidencia el verdadero conflicto; ahora es el turno de
los poderes políticos, los que deberán estar a la altura de las circunstancias
y desarrollar una política criminal integral que permita abordar de manera
adecuada todas las aristas de la problemática.
[1] Doctora en Derecho (UBA). Magister en Derecho Constitucional y Derechos Humanos
(UP). Posgrado de Especialización en Derecho Público (UP). Es miembro Titular
de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Es Co-directora Académica
del Programa de Posgrado de Actualización en Derecho Constitucional y Procesal
Constitucional (UBA). Profesora de grado y posgrado UBA y otras Universidades.
Autora de varios libros y artículos de la especialización.
[2] CSJN, Fallos 332:1963, “Arriola,
Sebastián y otros s/causa n° 9080”, (2009).
[3] GELLI, María Angélica, “La tenencia de estupefacientes para consumo
personal: entre el standard "Bazterrica" y la mora institucional”,
LL, Sup. Esp. Tenencia de estupefacientes para consumo personal 2009, p.
17.
[4] VARACALLI, Daniel C., “Principio de reserva
versus argumento de eficacia en Arriola”, LL, 2009-E , p. 477.
[5] Corte IDH,
“La Colegiación Obligatoria de
Periodistas” (artículos 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Opinión Consultiva OC 5/85 del 13/11/85. Serie A No. 5, párrafos 66 y
67.
[6] BASTERRA, Marcela I., "Derechos humanos y Justicia
Constitucional: Intimidad y Autonomía Personal", AAVV, Los Derechos Humanos del Siglo XXI. La
revolución inconclusa, Coordinadores; Germán J. BIDART CAMPOS y Guido
RISSO, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editorial Ediar, 2005, p. 57/95.
[7] Ley N° 11.309, publicada en el B.O. del 04/08/1924.
[8] Ley N° 11.331, publicada en el B.O. del 13/08/1926.
[9] Ley N° 17.567, publicada en el B.O. del 12/01/1968.
[10] Ley N° 20.509, publicada en el B.O. del 28/05/1973.
[12] Ley N° 23.737, publicada en el B.O. del 11/10/1989.
[13] CSJN, Fallos 300:254,
“Colavini, Ariel Omar”, (1978).
[14] CSJN, Fallos 308:1392, “Capalbo, Alejandro C.”, (1986).
[15] CSJN, Fallos 308:1392, “Bazterrica, Gustavo M.”, (1986).
[16] NINO, Carlos Santiago, “Ética y
Derechos Humanos”, Barcelona, Editorial Ariel, 1989 y “Fundamentos de
Derecho Constitucional”, Capital Federal, Editorial Astrea, 1992, p.312/313;
también “¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de las
“acciones privadas de los hombres?” en MILLER, GELLI y CAYUSO, “Constitución y Derechos Humanos”, Capital
Federal, Editorial Astrea, 1991, t. I, p. 570.
[17] El Tribunal de cita viene sosteniendo desde hace no mucho tiempo que
dicho cuerpo ejercita lo que ha dado en llamarse a partir del caso “Myrna Mack Chang” (Corte IDH, Caso “Myrna Mack Chang Vs. Guatemala”,
Sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C No. 101, Voto Concurrente
Razonado del Juez Sergio García Ramírez) el "Control de
Convencionalidad", lo que importa una comparación entre el Pacto de San
José de Costa Rica y otras convenciones a las que nuestro país ha ratificado y
las disposiciones del derecho interno de las naciones adheridas al modelo.
Amplíese de HITTERS, Juan Carlos, “Control de constitucionalidad y control de
convencionalidad. Comparación”, LL 2009-D, p. 1205.
[18] Tal como explica Bazán en el ámbito del derecho internacional de los
derechos humanos, la creciente trascendencia que adquieren sus áreas de
interacción con el derecho doméstico, exige una articulación de ese binomio de
fuentes mediante su retroalimentación y complementariedad en pro del
fortalecimiento cabal del sistema de derechos. Ésta debe ser una preocupación
compartida entre las jurisdicciones estatales y la transnacional, sin perder de
vista que esta última es complementaria de la primera. Con estas premisas, la
Corte Interamericana fue desarrollando su tesis del control de convencionalidad
a través de distintos casos; así en "Almonacid
Arellano y otros vs. Chile" (Corte IDH, Sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C,
N° 154) subrayó que: “(...) el Poder
Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad"
entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana". Posteriormente, fue ampliando la nomina de involucrados
en el deber de desplegar el control de convencionalidad en el ámbito interno. Se
observa que pueden identificarse hasta el momento los siguientes eslabones: i)
Poder Judicial ("Caso Almonacid
Arellano y otros vs. Chile"); ii) Órganos del Poder Judicial (Corte
IDH, "Caso Trabajadores Cesados del
Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú", Sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de noviembre de 2006, Serie C,
N° 158); iii) Jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en
todos los niveles (Corte IDH, "Caso
Cabrera García y Montiel Flores vs. México", Sentencia de Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de noviembre de 2010, Serie C, N°
220); y iv) Cualquier autoridad pública y no sólo el Poder Judicial (Corte IDH,
"Caso Gelman vs. Uruguay",
Sentencia de Fondo y Reparaciones, 24 de febrero de 2011, Serie C, N° 221).
Véase de BAZÁN, Víctor, “Control de convencionalidad. Influencias
jurisdiccionales recíprocas”, LL 2012-B, p. 1027.
[19] Corte IDH. “Caso Ximenes Lopes
Vs. Brasil”. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149.
[20] Ley N° 24.455, publicada en el B.O. del 08/03/1995.
[22] Ley N° 24.455, artículo 1°.- “Todas
las obras sociales y asociaciones de obras sociales del sistema nacional
incluidas en la ley 23.660, recipendarias del fondo de redistribución de la ley
23.661, deberán incorporar como prestaciones obligatorias: a) La cobertura para
los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las personas
infectadas por algunos de los retrovirus humanos y los que padecen el síndrome
de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) y/o las enfermedades intercurrentes; b)
La cobertura para los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de
las personas que dependan física o psíquicamente del uso de estupefacientes; c)
La cobertura para los programas de prevención del SIDA y la drogadicción”.
[23] Ley N° 24.754, artículo
1°.- “A partir del plazo de 90 días de
promulgada la presente ley, las empresas o entidades que presten servicios de
medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura
médico-asistencial las mismas "prestaciones obligatorias" dispuestas
para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y
24.455, y sus respectivas reglamentaciones”.
[24] Ver ALEXY, Robert, “Epílogo a la
Teoría de los Derechos Fundamentales”, Madrid, España, Centros de Estudios Fundación Beneficencia et Peritia Iuris,
2004, p. 36/48. También BERNAL PULIDO, Carlos, “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”, Madrid,
España, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 35/36.
[25] BARRIOS, María Belén y CASTIGLIONI,
Diego Rubén, “El principio de proporcionalidad y el caso
"Arriola"”, LL DJ 01/09/2010, p. 2361.
[26] GINJAUME, María Alicia, “El caso "Arriola". Un camino que se
abre, una etapa que se cierra”, LL 2009-F , p. 1.
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