Habeas data. Los derechos protegidos
“Habeas Data: Los Derechos Protegidos”
Marcela I. Basterra[1]
SUMARIO. 1.
Introducción. 2. Concepto. 3. Finalidad y objetivos. 4. Derechos tutelados. a. La tutela
del derecho a la intimidad informática. b. La tutela del derecho a la imagen o
el propio perfil. 5. Diferencias con del derecho de acceso a la información pública.
6. Conclusiones.
1. Introducción.
La expresión hábeas data es utilizada a modo de empréstito
terminológico del vocablo hábeas corpus. Este último significa,
que se traiga, exhiba o presente el cuerpo ante el juez, mientras que en
referencia al hábeas data, alude
a que se tenga, traiga o exhiban los datos.
El enunciado hábeas data se forma con hábeas, que
proviene del latín habeo, habere que significa tener, exhibir,
tomar, traer, etc.; adosándole el término data, respecto del cual existe
alguna disputa léxica. Mientras algunos autores[2]
afirman que se refiere al acusativo neutro plural de datum; lo que se da
-datos- también del latín; para otros, el vocablo es de origen inglés y hace referencia a información o datos; en el caso, la
traducción sería “tienes tus datos”[3].
El origen de esta garantía puede situarse aproximadamente en 1968, año en que se realizó la Conferencia
Internacional de Derechos Humanos de Teherán. La importancia que ésta reviste,
está dada en que, es a partir de ese momento en que los Estados advierten con
claridad, el riesgo que implican los avances tecnológicos y científicos -producidos
por la revolución informática- en cuanto a la posible afectación a derechos
humanos básicos; en el caso, el derecho a la intimidad.
Las personas que viven en una sociedad tecnológica desarrollada, a
diario proporcionan determinada información acerca de sí mismas, tales como; el
domicilio, número de documento,
profesión, miembros que integran su familia, si poseen tarjetas de créditos o cuenta
bancaria, si tiene automóvil, estudios cursados, datos relacionados con su
patrimonio, etc. Toda esta información, es susceptible de ser recopilada en
archivos o bancos de datos con la potencialidad de ser utilizada en forma
abusiva; con fines discriminatorios o simplemente en forma indebida.
Por otra parte, si estos datos se entrecruzan pueden arrojar un
perfil completo de la persona, es decir una verdadera “radiografía”; pudiendo
significar –según el uso que se le dé- la lesión o cercenamiento de una de las libertades
individuales básicas, como es el derecho a la intimidad informática o
autodeterminación informativa.
La protección de datos personales a través de ésta garantía, surge
en el ámbito del derecho como una necesidad sociológica, en tanto ya se
encontraba amparada en diversos ordenamientos jurídicos de distintos países[4], y
en el ámbito del derecho constitucional provincial[5].
Así, en Argentina con la reforma constitucional de
1994 queda incorporada la garantía de habeas data en el artículo 43º 3º párrafo,
del Capítulo II denominado “Nuevos derechos y garantías”; aunque sin mencionarla en forma expresa, sino
como un sub-tipo de amparo con la siguiente fórmula: “...Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento
de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o
bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en
caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad, o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de
las fuentes de información periodística”.
En el presente trabajo, si bien analizaré los
derechos protegidos por el habeas data, resulta necesario conocer el concepto
de ésta garantía constitucional, la finalidad y
objetivos de la misma, como así también la diferencia que existe con el derecho
de acceso a la información pública.
2. Concepto.
El avance de las nuevas tecnologías implica una
constante inquietud para el análisis de la inserción de la informática en el
ámbito jurídico. La discusión recién ha comenzado y mientras continúe este
proceso global, es sin duda, uno de los temas fundamentales el de la protección
jurídica de los derechos individuales, a la luz de los avances tecnológicos.
En tal sentido, resulta innegable
que el desarrollo de las mismas genera efectos en nuestra sociedad que tornan
necesario el abordaje de determinados temas, que con anterioridad a esta
“explosión informática”, no eran
siquiera imaginables. La velocidad con la que avanza la ciencia, en general,
requiere que el legislador encuentre remedios jurídicos en tiempo oportuno.
La inserción de la informática en la vida cotidiana, en todos sus
aspectos, dio origen a nuevas posibilidades e intereses y, sobre todo motivo el
surgimiento de una nueva disciplina jurídica[6].
Se trata de salvaguardar los
derechos de los individuos, preservando en especial la libertad de intimidad,
lo que hace urgente y necesaria la búsqueda de soluciones rápidas desde el
campo del derecho[7].
Antes de la última reforma en nuestro ordenamiento jurídico,
igualmente la protección y limitaciones a la privacidad ya estaban previstas en
los artículos 18 y 19 de la Constitución. Efectivamente, tales preceptos son
los que perfilan los contornos y límites del derecho a la intimidad, a la no
auto-incriminación y el interés general de la sociedad en la persecución y
castigo de los delitos.
El derecho a la intimidad ha sido definido como la facultad que
tiene cada persona, de disponer de una esfera, de un ámbito de privacidad o
reducto infranqueable de libertad individual; que no puede ser invadido por
terceros, ya sean particulares o aún el propio Estado, mediante ningún tipo de
intromisiones, las cuales pueden asumir diversos signos[8].
Sin embargo, actualmente el derecho a la privacidad, no sólo es
aquel que define a las acciones privadas como aquellas que no se exteriorizan o
las que se mantienen en la interioridad del hombre; por el contrario, el simple
hecho de que una conducta se de a conocer a los demás, no significa que deje de
ser una acción privada[9].
La intimidad, es un aspecto de la persona que está
exenta del conocimiento generalizado por parte de los demás, y se materializa
en el derecho a que otros individuos no tengan información documentada sobre
hechos -respecto de una persona- que ésta no desea que sean ampliamente
conocidos.
Este derecho constitucional constituye una especie de los llamados derechos personalísimos,
los que son definidos como las prerrogativas de contenido extra-patrimonial,
inalienables, perpetuas y oponibles erga
omnes, que corresponden a toda persona por su sola condición de tal; desde
su nacimiento y hasta su muerte, de las que nadie puede ser privado por la
acción del Estado, ni de otros particulares, porque ello implicaría convalidar
un menoscabo a los derechos de la personalidad[10].
La noción filosófica de
intimidad ha sido objeto de debate por parte de la doctrina, aunque no existe
unánimemente una definición jurídica. La potencial pérdida de la intimidad fue
la circunstancia que originó la necesidad de procurar una protección jurídica
de aquellas áreas reservadas del individuo, con el objetivo de evitar la
repercusión social que podría tener el descubrimiento de determinada
información[11].
Sentado ello, lo que caracteriza al dato personal es precisamente
la posibilidad de identificar con alguna precisión a la persona, física o
jurídica, a la que el dato pertenece. Esta posibilidad es lo que origina la
protección, pues a través del dato se puede llegar no sólo a la persona, sino
incluso a establecer conductas y prácticas que sólo mediando la expresa
voluntad de ésta pueden trascender la esfera de su intimidad. Siguiendo esta
línea argumental es que aparece el derecho a la autodeterminación informativa
como fundamento de la protección de datos personales[12].
El habeas data es una parte minúscula de un tema abarcativo de dos
facetas; 1) que se denomina clásica o tradicional del derecho de la información
y del manejo de ese derecho de la información; el que ha tenido grandes
evoluciones en los últimos tiempos y permanece en constante desarrollo y; 2) la
que estaría dada por el impacto que han causado la informática, la telemática y
demás medios recientemente incorporados a nuestra cultura.[13]
Estas innovaciones, sin duda presentan grandes beneficios. Sin
embargo, también presentar grandes desventajas, cuando se realiza un mal uso o se
ejerce el derecho en forma abusiva. La falta de control, de recursos o de
herramientas en manos de los particulares para poder defender, en caso de que
exista realmente una desviación de poder en el uso de estos medios, puede
significar no sólo un perjuicio material, sino una honda lesión a derechos fundamentales
de la persona.
Según Bidart Campos[14],
la doctrina y el derecho comparado en materia de habeas data, tiene su punto de
partida en el derecho personal a conocer la información personal obrante en
registros o bancos de datos. De ahí en más, una vez conocidos éstos se podrá
proceder –según el caso que corresponda- a modificarlos, rectificarlos,
ampliarlos, proteger los datos sensibles, suprimirlos, actualizarlos, impedir
su divulgación, etc. No es fácil resumir en un vocablo único el concepto del
bien jurídico y de los derechos a los que el habeas data tutela, sin embargo
aclara que en general, existen coincidencias en que dicha protección está
orientada a los siguientes derechos; a. la autodeterminación informativa, b. a la
libertad informática y c. a la privacidad de los datos. En tal sentido y con la
finalidad de dar cumplimiento a ese objetivo, el habeas data busca en
determinados casos y circunstancias, que ciertos datos queden estrictamente
reservados no debiéndose dar a
publicidad, salvo consentimiento expreso y libre del titular del dato.
Se trata de un concepto innovador -vinculado directamente a la
idea de posmodernidad jurídica- que consiste en el derecho de las personas a
acceder a las constancias de los archivos para poder controlar su veracidad y
difusión[15].
La protección de las personas contra el uso abusivo de la informática,
que violente derechos fundamentales como la intimidad, el honor, a la imagen,
etc., es uno de los fines fundamentales que tuvo en miras el constituyente al establecer
esta garantía.
La acción de protección de datos personales está
específicamente ordenada a la defensa de la intimidad de los datos y al derecho
a la autodeterminación informativa, aún cuando no estén dadas las condiciones
de arbitrariedad o ilegalidad del acto cuestionado.
Es la misma norma constitucional
la que establece que podrá interponerse el hábeas data "para tomar conocimiento de los datos a la persona referidos"
sin supeditar la legitimación a la existencia de arbitrariedad o ilegalidad.
Esta prescripción de la propia Constitución, da cuenta que no es requisito para
la procedencia de la acción de habeas data, la existencia de arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta a que se referían los tribunales inferiores en el caso “Martinez”[16], en las instancias
inferiores.
3. Finalidad y
objetivos.
El hábeas data tal como lo conocemos en la actualidad, se origina
en la llamada “explosión informática” y en la consecuente multiplicación de
archivos, registros y bancos de datos personales.
Es una garantía que tiene por finalidad, impedir que en bancos o
registros de datos se recopile información, respecto de la persona titular del
derecho que interpone la acción, cuando la misma se refiere a determinados
aspectos de su personalidad que se encuentran vinculados en forma directa, con
su intimidad[17].
Estos datos no deben estar a disposición del público en general,
ni ser utilizados en perjuicio de las personas, ya sea por organismos públicos o entes privados; sin el
consentimiento expreso, libre, escrito e informado a que se refiere el artículo
5° de la ley de “Protección de Datos
Personales”, Nº 25.326[18]
-en adelante la LPDP-. Se trata de aquélla
información denominada “sensible”, relativa al origen racial y étnico,
opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación
sindical e información referente a la salud o a la vida sexual[19].
Esta garantía tiene dos
finalidades; una inmediata, que está comprendida por la posibilidad que tienen
las personas de “…tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su
finalidad...” y; una finalidad mediata, que consiste en el ejerció
de los derechos de “supresión,
rectificación, confidencialidad o actualización de los datos”, en caso que
del acceso se advierta que resultan “falsos
o discriminatorios”[20].
La LPDP en el artículo 1º establece que “la
presente ley tiene por objeto la protección integral de los datos personales
asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de
tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar
informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas,
así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre,
de conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la
Constitución Nacional”.
En este punto, si bien la norma se aparta del
artículo 43 de la Constitución que no menciona el derecho que tutela esta
acción, considero objetable que la ley, sólo toma el derecho a la intimidad y
al honor porque, como lo he expresado anteriormente[21],
esta garantía constitucional no se circunscribe únicamente a la protección de
la intimidad y el honor. Tutela el derecho a la intimidad, pero no en forma
genérica, sino a una especie de intimidad, “la intimidad informática” que
implica la autodeterminación informática
y, a través de ella, el derecho a la imagen o el propio perfil[22].
Con razón explica Puccinelli[23],
que tanto el derecho “de la” protección de datos, como el derecho “a la”
protección de datos en rigor técnico no tienden, como pareciera sugerir su
rotulación, a la protección del dato en sí mismo, sino a los derechos que
pueden ser lesionados a partir de su desprotección -como el honor, la
intimidad, la autodeterminación informativa, etc.-, por lo que son meramente
instrumentales.
Debe
entenderse por "derecho a la protección de datos" a la suma de
principios, derechos y garantías establecidos en favor de las personas que
pudieran verse perjudicadas por el tratamiento de datos de carácter personal a
ella referidos.
A lo
que se puede agregar que, la protección de datos personales tiene por objeto
prioritario asegurar el equilibrio de poderes y la participación democrática en
los procesos de la información y la comunicación a través de la disciplina de
los sistemas de obtención, almacenamiento y transmisión de datos,
y por lo tanto se pondera "el conjunto de bienes o
intereses que puedan ser afectados por la elaboración de informaciones
referentes a personas identificadas o identificables”[24].
La
libertad informática tiene por finalidad garantizar la facultad de las personas
de conocer y acceder a las informaciones que les conciernen, archivadas en registros
o bancos de datos; como así también la posibilidad de controlar su calidad, lo
que implica la facultad de exigir su corrección o cancelación cuando éstos sean
inexactos o indebidamente procesados, disponiendo sobre su transmisión o
control para preservar de este modo y en último extremo, la propia identidad,
la dignidad y libertad[25].
Al respecto, la Cámara Civil en el caso “Rossetti”[26],
sostuvo que la finalidad del habeas data es impedir
que en bancos o registros de datos se recopile información, respecto de la
persona titular del derecho que interpone la acción, cuando se refiera a aspectos
de su personalidad que se hallan directamente vinculados con su intimidad. En
tal caso, el individuo puede: a) acceder a la información, b) rectificarla, c)
actualizarla, d) suprimirla y, e) asegurar su confidencialidad[27].
Ekmekdjian[28],
explica que los objetivos del habeas data pueden reducirse, reducirse a cuatro:
1) acceder a los registros para controlar los datos propios y del grupo familiar,
2) actualizar los datos obsoletos o corregir los inexactos, 3) asegurar la
confidencialidad de ciertos datos y 4) omitir o cancelar datos de la
información sensible cuya divulgación podría lesionar gravemente el derecho a
la intimidad.
Así, en el caso “Farrel
Desmond Agustín c/ B.C.R.A y otros s/ Amparo”[29],
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de
la Capital Federal estableció que “el
habeas data tiene cinco objetivos principales: a) que una persona pueda acceder
a la información que sobre ella conste en un registro o banco de datos; b) que
se actualicen datos atrasados; c) que se rectifiquen los datos inexactos; d)
que se asegure la confidencialidad de cierta información legalmente obtenida
para evitar su conocimiento por terceros; y e) supresión del requisito de la
llamada "información sensible" -vida íntima, ideas políticas,
religiosas o gremiales"[30].
En el caso, el actor había promovido una acción de amparo en los
términos del artículo 43 párrafo 3º CN, a fin que las demandadas acompañasen la
información que tuvieran sobre su persona, para que indicasen cómo y dónde la
obtuvieron, desde qué fecha contaban con esa información, y a quienes se la
habían proporcionado. Finalmente, el accionante
solicitó que se condenase a las demandadas a abstenerse de proporcionar dicha
información en el futuro. El actor sostuvo que, frente al requerimiento de
terceros, las emplazadas informaron sobre una inhabilitación para operar en
cuenta corriente dispuesta por el Banco Central de la República Argentina, a
solicitud del Citibank NA, lo que estaría perjudicándolo seriamente su vida
comercial.
La Cámara confirmó la sentencia de primera instancia por
considerar que la información que el BCRA posee no solo no es incorrecta, sino
que le impide su divulgación de acuerdo a los términos del artículo 43 de la
Constitución. En tal sentido, expresó que la confidencialidad de los datos, no
puede extenderse a todo tipo de información, en particular a aquélla de
alcances comerciales o financieros.
Asimismo, sostuvo que el hábeas data “sólo puede alcanzar (…) a la llamada "información sensible",
esto es a aquellos datos que hagan referencia a la vida íntima de las personas,
a sus ideas políticas, religiosas o gremiales. Por el contrario, los datos
cuestionados no sólo no integran esa "información sensible"
-entendiendo por tal aquella que a la vida íntima de las personas, a sus ideas
políticas, religiosas o gremiales-, sino que -dado su carácter estrictamente
comercial o financiero- está destinada a divulgarse entre todas las entidades
financieras del país, tal como lo prevé la circular OPASI 2 del BCRA (punto
1.3.5.1., texto según comunicación A 1317, punto 1.3.4.1, texto según
comunicación A 2116). En tales condiciones, y al no demostrarse que no sea una
información verídica, su divulgación a terceros no puede legítimamente
restringirse” (Considerando 8º).
4. Derechos tutelados.
Es difícil, tal como lo he sostenido[31],
abordar este tema si tenemos en cuenta que la doctrina está dividida en cuanto
a los derechos tutelados por ésta garantía, por lo que resulta dificultoso
hacer una clasificación taxativa de las distintas posturas.
A grandes rasgos, puede afirmarse que la
doctrina mayoritaria entiende que el bien jurídico tutelado por el habeas data
es en principio el derecho a la intimidad, sin perjuicio de la existencia de otros derechos conexos.
En tal sentido, Bianchi[32]
sostiene que sin que sea óbice a la protección de otros derechos fundamentales,
los derechos protegidos por el habeas data básicamente son: la privacidad, la
identidad y el honor de una persona. Para Ekmekdjian[33]
el fundamento del habeas data es la protección de la intimidad de las personas
y su privacidad, siendo éstos últimos una derivación del derecho a la dignidad.
En la misma línea, Sagüés[34] también se refiere al honor o la
privacidad.
Liberatore[35],
entiende que, de acuerdo a una interpretación teleológica del artículo 43 de la
Constitución Nacional, el habeas data se debe ubicar dentro del campo de la
protección de los derechos personalísimos vulnerados específicamente a través
del dato registrado y el uso que del mismo se haga por parte del registrador.
En efecto, sea que el derecho de acción reconocido proteja la intimidad, la
privacidad, la identidad, el honor o la imagen, lo cierto es que tal
reconocimiento supone tutelar en forma expresa la esfera individual que cada
uno aspira a retraer de la difusión publica o del conocimiento de terceros.
Para Falcón[36],
el habeas data protege el derecho a la intimidad y preserva a las personas de
la discriminación. Badeni[37] también
hace mención al derecho a la intimidad o privacidad como al honor. Dromi y
Menem[38] reconocen
el fundamento de ésta garantía en el derecho a la intimidad, aclarando que se
halla integrado por la tranquilidad, la autonomía y el control de la
información personal, aunque también aluden a la intimidad y a la privacidad
como bienes jurídicos tutelados.
Por otra parte, algunos doctrinarios tienen una
visión un tanto ampliada hacia una gama de
otros derechos conexos a la intimidad. Así, Puccinelli[39] considera que; en primer lugar, se
tutela el derecho a la intimidad y, como consecuencia de ello también a otros
derechos como la integridad física, psíquica, el derecho a trabajar, etcétera.
En segundo lugar, afirma que al permitir accionar sobre datos falsos, tutela al valor verdad y a toda una gama de otros derechos
que por vía de esa falsedad puede sufrir la persona como sería el honor, la
reputación, la imagen, la identidad,
entre otros.
Para Bidart Campos[40]
la finalidad principal de esta garantía es la de evitar el abuso informático,
pero no necesariamente dicho abuso tiene que existir, pues también se tiene en
miras preservar la confidencialidad y la reserva de bienes personales como los
que hacen a la dignidad, el honor, la privacidad, a la información sensible, la
autodeterminación informática y a la igualdad.
Por su parte, Vanossi[41]
se refiere a la protección de la identidad
informativa de la persona y del derecho a su perfil y a su imagen.
Por último, Gozaíni[42]
considera que, encontrar la tutela específica
que concreta el proceso constitucional de hábeas data es tarea sencilla cuando
el análisis se circunscribe a las posibilidades de acción que tiene un
individuo frente a quien aplica en su provecho los datos que aquél le concierne.
Desde esta perspectiva, bastaría con sostener
que la función básica a cumplir es asegurar el acceso a las bases de datos y
demás registros que se tengan sobre una persona, determinando con ello la
posibilidad de suprimir, rectificar, modificar o actualizar la información que
allí se contenga. Sin embargo, el autor citado considera que ésta sería una
visión acotada al perímetro de la garantía procesal.
En efecto, el hábeas data se proyecta hacia
otros fines inconmensurables, por lo que resulta pertinente analizar todos los
derechos que a través de esta garantía pueden protegerse tales como, la
intimidad, el honor, la imagen propia, la fama o reputación, la reserva, la
confidencialidad y la dignidad personal[43].
Así, lo entendió la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal, Sala III en el precedente “Farías, Néstor Oscar c. Banco Macro S.A[44]”,
al determinar que “(…) el habeas data, se
halla en estrecha vinculación con el derecho a la intimidad o privacidad, tal
como ha sido destacado por caracterizada doctrina (…) tiene, por consecuencia
necesaria, asegurar la tranquilidad de las personas y no la de perpetuar
situaciones ambiguas o dotadas de incertidumbre que restan el derecho a no ser
molestado injustamente, desmedrando uno de los derechos principalísimos del ser
humano (…) siendo ello así, cuando se ha perturbado seriamente el derecho a
desarrollar las actividades vitales con normalidad, por causa de una
información falsa o errónea que trastoca la existencia entera de la persona, es
un deber ético y jurídico del causante adoptar los medios de mayor amplitud
para neutralizar la propagación del daño causado, resultando inadmisible una
conducta incompatible con el respeto debido a la dignidad humana, cuya
protección es el cimiento mismo de todo el orden constitucional” (Consideradnos
3º y 4º).
Tampoco en el derecho comparado existe un
criterio uniforme acerca de los tutelados por esta garantía Así
encontramos, a modo de ejemplo la Constitución de Portugal que protege la fe
religiosa, convicciones políticas y vida privada; la Constitución de Colombia,
que en el artículo 15 resguarda el buen nombre e intimidad personal y familiar;
la Constitución de España que tutela el honor, intimidad y propia imagen en los
artículos 18 y 20; la Constitución de Perú que protege además del honor,
intimidad y propia imagen el derecho a la buena reputación y voz propia en el
artículo 200, y la Constitución de México que, en el artículo 7º, resguarda la
moral, paz pública y vida privada, entre otros.
a. La tutela del derecho a la intimidad
informática.
El hombre presenta
una dualidad de tendencias instintivas, por un lado el ser humano tiene
necesidad de saber y por otra de ocultar[45].
El punto justo se encuentra en
establecer el equilibrio entre la necesidad de saber y la necesidad de ocultar,
estableciendo los límites para que dentro de un sistema de garantías como el
nuestro, el ejercicio de un derecho no vaya en detrimento del ejercicio de
otro.
El derecho a manejar información y el derecho a
preservar una esfera de intimidad, tienen su fundamento en la propia naturaleza
humana, por ello constituyen derechos fundamentales que deben ser garantizados
y regulados por el Estado.
El procesamiento de datos es, sin duda, uno de
los grandes descubrimientos del siglo que, utilizada por la administración
pública y por las empresas privadas, proporciona, entre otras cosas, eficiencia
y eficacia, celeridad a la hora de tomar decisiones o de recabar informaciones,
el medio ideal para brindar servicios públicos y privados, como así también el
medio propicio para guardar datos de las personas.
El encuentro entre informática y administración
ha producido una nueva rama del saber, una nueva manera de trabajar. Debemos
tener presente que el uso de estas nuevas tecnologías, tanto por parte del Estado,
como de los particulares, crea diversos riesgos que pueden suponer una amenaza
a la intimidad de los gobernados o usuarios de servicios.
El derecho a la autodeterminación
informativa, consiste en la posibilidad que tiene el titular de un dato
personal de controlar quiénes serán destinatarios de dicha información y qué
uso se dará a la misma. Se ejerce genéricamente a través de los derechos de
acceso, rectificación, supresión, confidencialidad y cancelación.
La información resulta
útil e importante, sin embargo, en determinadas circunstancias y, sobre todo,
cuando es utilizada sin autorización del titular, no son pocas las
oportunidades en que se constituye en una amenaza para nuestra intimidad. Por
ello, el artículo 43 CN otorga el equilibrio necesario. En tal sentido, garantiza
el acceso a las fuentes de información, para conocer los datos que se tengan en
relación a un individuo, a la vez que prevé la posibilidad de conocer la
finalidad con que se han recabado los mismos y, en caso que éstos se consideran
falsos, discriminatorios o sensibles, establece la supresión, rectificación, actualización y
confidencialidad. Queda, de esta forma tutelado en la norma fundamental del
sistema jurídico, el derecho la "intimidad informática" o "a la
autodeterminación informativa"[46].
Méjan[47]
define a la intimidad como “el conjunto de circunstancias, cosas,
experiencias, sentimientos y conductas que un ser humano desea mantener
reservado para sí mismo, con libertad de decidir a quien le da acceso al mismo
según la finalidad que persiga, que impone a todos los demás la obligación de
respetar y que solo puede ser obligado a develar en casos justificados cuando
la finalidad perseguida por la develación sea lícita”.
Así, quedan sentados dos principios básicos. El
primero consiste, en que el hombre tiene valores individuales que no pueden ser
sacrificados jamás en aras de ningún otro valor, tal es el derecho a su propia
intimidad. El segundo, que existen casos y circunstancias de excepción en que el valor comunitario, el
bien general, debe prevalecer sobre los intereses particulares.
La privacidad no es el único
aspecto de la protección frente a la acción informática, sino que hay que tener
en cuenta también la identidad cuando, por ejemplo, se falsean o alteran los
datos provistos con mentiras o errores que se deben corregir. También es
posible que a través de la informática se lesione la imagen de la persona en
cuanto tal. Justamente, la base de datos puede implicar no solo referirse a un
aspecto de la persona sino a su personalidad como un todo, íntegra, virtual.
Basta el entrecruzamiento de datos
para construir lo que la persona es, accediendo a sus negocios, familia, salud,
proyecciones individuales y sociales, etc. De ahí que pueda sostenerse la
existencia de una nueva figura jurídica que puede encontrar su protección a
través del hábeas data, o de otras medidas protectoras y
precautorias judiciales que no deben retacearse a la hora de tutelar la
intimidad, la imagen, la identidad o el honor[48].
b. La
tutela del derecho a la imagen o el propio perfil.
La noción del derecho a la imagen tiene sus
orígenes en el llamado “ius imaginum romano” que alcanza notable
importancia durante la República Romana, que consistía, en la práctica, en
colocar una máscara de cera sobre un cadáver para poder exhibirlo en el atrio
de las casas y así realizar en público los cortejos fúnebres. Se trataba de un
derecho del que solo gozaban las familias nobles[49].
Si bien este es el punto de partida, lo cierto
es que se refiere a la imagen en su aspecto material y no como un signo de
identidad, de individualidad, como una manifestación esencial de la
personalidad, ya que constituye uno de los elementos fundamentales de la
proyección externa de la persona.
Azurmendi Adarraga[50]
divide en tres períodos el recorrido del derecho a la propia imagen hasta su
reconocimiento como derecho humano.
1. La primera etapa, está dada entre los años
1839 y 1900. Es en este período cuando se comienza a reconocer el derecho a la
imagen, considerándolo un aspecto particular del derecho de autor. En efecto,
así lo tratan las leyes sobre propiedad intelectual y artística de Alemania
(1876), Austria (1885) y Bélgica (1886), las cuales constituyen el primer paso
hacia la regulación del mismo.
No obstante, en éste período no hay aún
conciencia jurídica de la existencia de un derecho a la propia imagen.
2. La segunda etapa, se desarrolla desde el año
1900 hasta el 1919. Con el cambio de siglo, se produjo un cambio de la
perspectiva en la concepción jurídica en el derecho a la propia imagen.
Tanto desde la jurisprudencia como la doctrina
comienza a ser tratado como un bien esencial de la persona. En este período fue
decisiva la influencia europea y estadounidense en relación a los derechos de
la personalidad.
Gierke[51]
es uno de los doctrinarios que, si bien no trata específicamente la imagen
humana, su obra vislumbra el marco jurídico adecuado para que el derecho a la
imagen se fuera desvinculando de los derechos de autor. En tal sentido, parte
de que el derecho general de la personalidad tiene por objeto esencial el libre
desarrollo de su propia personalidad. El autor, proporcionó resortes
doctrinales válidos para el reconocimiento de la naturaleza jurídica de la
imagen humana. Asimismo, su teoría dio el pié para que, bajo la noción del
libre desarrollo de la personalidad, se comiencen a dibujar las fronteras entre
el honor, la intimidad y la imagen de la persona.
Finalmente, en el año 1902, en el
marco del XXVI Congreso de Juristas Alemanes, celebrado en
Berlín, quedó abiertamente reconocido el derecho a la propia imagen como uno de
los derechos inherentes a la personalidad.
En cuanto a la influencia estadounidense, hacia
fines del siglo pasado en Estados Unidos se conocía el célebre artículo de
Warren y Brandais “The right of privacy” de 1890, que trata el derecho a
la imagen personal como la forma más simple del right of privacy, cuyo
antecedente más inmediato es la expresión acuñada por el Juez Cooley en 1879, “the
right to be let alone” - el derecho a ser dejado en paz[52].
Los autores norteamericanos plantean que si el common law cada vez ampliaba más su
protección a las personas y a sus bienes, dicha protección debía extenderse a
los particulares en su vida privada. De este modo, si se tenían en cuenta las
nuevas circunstancias sociales, tecnología y desarrollo de la prensa,
crecimiento del interés informativo, etcétera, sería conveniente considerar al right of privacy como reconocido por la
cuarta enmienda de la Constitución Americana[53].
En 1904 el Tribunal Supremo de Georgia, en el
caso “Pavesich vs. New England Life Insurance Co.” sancionó la
utilización publicitaria del rostro de una persona sin su consentimiento y, en
1909 el Tribunal Supremo de Kentucky dictó una sentencia en igual sentido.
Quedó de esta forma ratificado el doble contenido
del “right of privacy”, la defensa de
la vida privada del individuo y, la de evitar el uso de la propia imagen sin
consentimiento de la persona representada.
3. La tercera etapa se manifiesta desde el año 1920 hasta el 1948. Este período, es
el denominado de la consolidación del derecho a la propia imagen. Es entonces,
cuando se orienta definitivamente el derecho hacia un nuevo marco jurídico: el
de los derechos humanos.
Con las características propias de los planteos
jurídicos de cada país, este derecho tiene sus primeras manifestaciones en las
peticiones de reconocimientos constitucionales y en la consolidación de los
derechos de la personalidad como el marco ideal para la comprensión del derecho
a la propia imagen.
En la doctrina, mientras se abría el camino en
sentido que el derecho a la propia imagen como elemento del right of privacy se consideraba uno de
los derechos más valiosos de los ciudadanos, se preparaba el terreno para su
reconocimiento como un derecho humano.
En Estados Unidos, no existe un reconocimiento
positivo del carácter federal del derecho a la propia imagen. No obstante, es
preciso destacar que cada vez hay más normas que tutelan algunos de sus
aspectos y la tendencia a un reconocimiento constitucional del “right of privacy”[54].
4. A partir de 1948, con la Declaración
Universal de Derechos del Hombre, cuya
influencia es notoria en los textos constitucionales posteriores, surge
una cuarta etapa en relación al derecho a la propia imagen.
Si bien en los textos supranacionales no se
menciona en forma expresa, lo cierto es que surge implícitamente de muchos de
ellos. En efecto, en la Declaración Universal en el
artículo 12 se refiere a “la vida privada
y a la honra”, el artículo 30 expresa
“nada de la presente declaración
podré interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a
un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar
actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades
proclamados en ésta declaración”.
En la Constitución Argentina no existe una
norma que se refiera al derecho a la imagen propia o al propio perfil. Sin
embargo, surge de forma implícita de las normas supranacionales que quedaron
incorporadas a la misma después de la reforma de 1994, en el artículo 75 inciso
22.
Por su parte el artículo 43 establece la
garantía de habeas data como la posibilidad de acceso a los datos personales,
la finalidad que se dará a los mismos y la posibilidad, según los casos, de
rectificación, supresión, confidencialidad y actualización de éstos. Nada dice
en relación a los derechos protegidos, no obstante son varios los autores que
consideran entre los derechos tutelados por esta garantía el derecho a la
propia imagen[55].
Vanossi[56],
al referirse a los bienes jurídicos tutelados expresa “de nada sirve que llenemos los anaqueles con dispositivos legales que
protejan otros aspectos como los bienes u otros desenvolvimientos de es misma
persona, si no empezamos por proteger lo más inherente a esa propia persona,
que es el derecho a su perfil y el derecho a su imagen”.
Bazán[57],
con quien comparto el criterio, considera que esta novel garantía
constitucional es el reflejo de la necesidad de abrir camino a un nuevo derecho
o, al menos, a la reformulación de uno clásico cuyos contornos se han visto
desbordados o erosionados por la realidad. Justamente, se refiere al derecho a
la autodeterminación informativa. En tal sentido, el autor cita la sentencia
del Tribunal Constitucional Federal Alemán, del 15/12/1983, en la que se declaró
parcialmente inconstitucional la ley germana del censo de población de 1982
donde se sostuvo que “el habeas data
brinda cauce de tutela a la libertad informática, que da pié a la existencia de
un derecho autodeterminativo que va ganando adeptos en la doctrina y
jurisprudencia europeas...”.
Pérez Luño, pondera el mérito de la sentencia
en haber entendido el derecho a la intimidad, en el caso, el derecho a la
autodeterminación informativa, como la facultad de la persona de “decidir básicamente por sí misma cuándo y
dentro de que límites procede revelar situaciones dentro de la propia vida”.
En conclusión, si bien la garantía de habeas
data tutela indirectamente a todo el abanico de derechos antes mencionados y, entiendo
que, en forma directa, protege al derecho a la intimidad informática y a la
propia imagen.
Estos pueden subsumirse en un solo derecho que
es el derecho a la autodeterminación informativa, que implica la posibilidad de
decidir qué datos queremos proporcionar y cuáles deseamos mantener en reserva,
alejados del acceso de los demás.
5. Diferencias con del
derecho de acceso a la información pública.
La concreción, en un ámbito específico, del
derecho a recibir información como consecuencia directa del principio
administrativo de transparencia de la administración y de la regla republicana
de la publicidad de los actos de gobierno, es conocido como el derecho de
acceso a la información pública (en adelante DAIP).
Este derecho, se vincula, además con el derecho de
participación de los ciudadanos en la vida pública por la que decididamente
opta nuestra Constitución Nacional
En tal sentido, al enrolarse con la publicidad de
los actos de gobierno y el principio de transparencia de la administración,
debe ser entendido como instrumento indispensable para apuntalar el régimen
republicano.
Un punto a tener en cuenta a la hora de justificar
el derecho de acceso a la información pública, es si lo va a hacer como un
derecho individual, como un derecho colectivo o como un derecho que cumple
ambas funciones según los casos[58]
y, es aquí, donde suele confundirse con el derecho de acceso a los datos
personales.
Una de las formas habituales para definir el DAIP,
es hacerlo como un correlato de la libertad de expresión, en este sentido el abordaje del concepto de
derecho de acceso a la información pública se produce desde el plano de
justificación de los derechos individuales, específicamente en el marco de los
denominados derechos-autonomía, tal como lo han apuntado Abramovich y Courtis[59],
tienden a potenciar el ámbito de autonomía de los individuos a los efectos de
lograr la plena realización de los mismos que se dará en orden a la posibilidad
de concreción del plan de vida elegido por cada individuo[60].
En este contexto, el derecho de acceso a la
información pública cumple la función de maximizar el espacio de autonomía
personal, posibilitando el ejercicio de la libertad de expresión toda vez que
accediendo a mayor información, se conocerán diversidad de opiniones y voces
que pueden influir o ser determinantes a
la hora de elegir nuestro propio plan de vida.
El aspecto individual del DAIP se encuentra fundamentalmente
relacionado con la libertad de expresión, a la vez que con la posibilidad de
que las personas puedan desarrollar todas sus potencialidades según el criterio
de "excelencia humana" que el individuo seleccione. De esta forma, para
poder desarrollar dicha búsqueda será necesario que ninguna persona sea
arbitrariamente menoscabada o impedida de manifestar su propio pensamiento,
tanto por parte del Estado como de
terceros.
En su dimensión social, se encuentra relacionada con el derecho de
toda la sociedad de recibir tales ideas e informaciones, derecho colectivo en
virtud del cual la comunidad toda tiene la facultad de recibir cualquier
información y de conocer la expresión del pensamiento ajeno. Así como la
libertad de expresión, comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a
los otros sus propios puntos de vista, implica también el derecho de todos a
conocer opiniones y noticias debido a que para el "ciudadano común"
es tan importante el conocimiento de la opinión ajena o de la información de
que disponen otros como el derecho a difundir la propia.
Sin duda, el DAIP tiene una función individual o se ejerce como
derecho individual, cuando una persona solicita
información o datos acerca de sí misma, de una base de datos o registros
de cualquier dependencia estatal. El derecho de acceder a sus propios datos,
para tomar conocimiento y conocer su finalidad, “su propia información” o la
información en relación a los datos inherente a su persona no es un “bien
colectivo”, sino un “bien individual”,
no pertenece a la cosa pública aunque de hecho esos datos puedan estar
en archivos estatales y tener la calidad de documento público.
Sin embargo, y aunque pueda confundirse con la
garantía del habeas data, en los demás casos el DAIP es un derecho colectivo
por que el bien requerido es un bien colectivo “la información estatal”,
pudiendo obviamente ejercerlo cualquier ciudadano del “colectivo” en forma
individual o grupal, sea una persona física o jurídica.
En contraste
con el habeas data, en que se ejerce un
derecho individual para conocer y controlar los datos personales
obrantes en bases de datos estatales. En el ejercicio del derecho a la
información pública la información, requerida no está relacionada con la
información personal del requirente; sino con el derecho del mismo de acceder a
los documentos del Estado para controlar la gestión gubernamental en el momento
que lo considere necesario, y para exigirle a éste que cumpla con uno de los
requisitos esenciales del sistema republicano de gobierno, que es la publicidad
de sus actos.
Tal como lo he sostenido[61],
existen determinados principios que deben regir en materia del derecho de
acceso. Justamente, la regla general debe ser el acceso y, las excepciones sólo
pueden ser estrictamente creadas por ley, las que deben referirse a cuestiones
específicas determinadas legalmente. Además, la reserva debe estar limitada en el tiempo en cada caso concreto y si no
lo está el secreto automáticamente debe cesar a los 10 años (o un plazo similar
que la ley determine) y toda información que fue reservada o
confidencial, antes de destruirse debe publicarse.
Sentado ello, la ley de protección de datos
personales toma estos principios regulando el manejo de los archivos o
registros de Seguridad del Estado, en los artículos 17, 18 y 23 de la siguiente
manera.
En el artículo 23
denominado “supuestos especiales” establece la regla general, que es la
del acceso a los archivos o bancos estatales, por ese motivo considero que
debería estar primero en orden cronológico que el artículo 17 que es la norma
que establece las “excepciones” es decir cuando puntualmente y en que casos
concretos puede negarse el derecho de acceso al titular de los datos
La norma del artículo 23, abarca a los bancos o
registros estatales de la siguiente forma; 1) Sujeta a la ley, aquellos datos
personales que por haberse almacenado para fines administrativos, deban ser
objeto de registro permanente en los bancos de datos de las fuerzas armadas,
fuerzas de seguridad, organismos policiales o de inteligencia; y aquellos sobre
antecedentes personales que proporcionen dichos bancos de datos a las
autoridades administrativas o judiciales que los requieran en virtud de
disposiciones legales.
2)
Establece que el tratamiento de datos personales con fines de defensa nacional
o seguridad pública por parte de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad,
organismos policiales o inteligencia, sin consentimiento de los afectados,
queda limitado a aquellos supuestos y categoría de datos que resulten
necesarios para el estricto cumplimiento de las misiones legalmente asignadas a
aquellos para la defensa nacional, la seguridad pública o para la represión de
los delitos. Los archivos, en tales casos, deberán ser específicos y
establecidos al efecto, debiendo clasificarse por categorías, en función de su
grado de fiabilidad.
3) Determina que los datos personales registrados
con fines policiales deberán ser cancelados cuando no sean necesarios para las
averiguaciones que motivaron su almacenamiento.
La previsión que el legislador hace en el inciso
2.b del artículo 5 - consentimiento- cuando exceptúa de dar el consentimiento escrito, libre,
expreso e informado en el caso de datos recabados para el ejercicio de
funciones propias de los poderes del Estado o derivados de una obligación
legal, sin duda debe interpretarse en
forma armónica con la norma referida del artículo 23 inciso 2º.
El fundamento de esta normativa, está dado en que,
es necesario establecer un equilibrio entre el derecho a la intimidad
informática de las personas y, por otra parte, el deber del Estado de cumplir
con las obligaciones emergentes del poder de policía estatal. Parece razonable
que en circunstancias en que esté en juego la defensa nacional y la seguridad
pública los organismos estatales encargados de salvaguardar las mismas, puedan,
con fundamento en la ley estar exceptuados de solicitar el consentimiento del
titular del dato. La actividad estatal no significa que todos los organismos estén libres de requerir
autorización, sino, que sólo podrá exceptuarse en los términos estrictos que la
propia ley establece.
Sólo con una interpretación restrictiva de la ley
se logrará la efectiva protección del derecho a la autodeterminación
informática. En el caso particular deben darse los requisitos que la propia ley
en la presente excepción establece para que no se transforme la misma en un
“arma de doble filo”, cuando justamente el exceptuado puntualmente para recopilar
datos sin consentimiento es el Estado a través de los organismos específicos
establecidos en la ley[62].
Por cierto, a mi criterio, para que alcance esta
excepción se deben dar los siguientes requisitos:
1) Sólo procede para el caso en que se recopilen
datos con fines de defensa nacional, seguridad pública o represión de delitos
la que debe tener fundamento estrictamente en una misión asignada por ley.
Quedaría excluida la recopilación de datos basados en estos motivos si se alude
a un mandamiento genérico de la ley.
2) Los bancos de datos a los que la ley
concretamente puede autorizar en un caso concreto a recabar datos sin
consentimiento serán las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos
policiales y organismos de inteligencia.
3) Sólo se recopilaran los datos que se necesiten
para el cumplimiento de la misión que la misma ley que autorice el tratamiento
determine. Dado que las leyes de deben interpretar en forma armónica y no
analizando aisladamente sus normas, resulta claro que determinados datos jamás
podrán ser autorizados al tratamiento tales como la orientación sexual u otros
aspectos de la intimidad de las personas, origen racial o étnico, los datos
referidos a la salud sólo podrán tratarse si se aplica la disociación del dato,
esto es sin que sea identificable la persona a la cual pertenece ese dato.
4) Otro requisito determinante es el tiempo por el
que pueden ser recolectados estos datos. Sería, concretamente, por el que
específicamente establezca la ley autorizante, pero siempre en consonancia con
el principio general de la LPDP establecido en el artículo 4.7 y esto es por el
tiempo que sea necesario para el cumplimiento estricto de los fines de
recolección, luego serán inmediatamente destruidos. Ni la propia ley
habilitante en caso concreto podría no cumplir con este principio establecido
en la ley 25.326.
5) Por último, como surge específicamente de la
normativa del artículo 23 –último párrafo-
será necesario que en esos casos concretos los archivos de datos
fundados en esta disposición sean clasificados por categorías en función de su
grado de fiabilidad.
Es difícil determinar que ocurre con el acceso a
los registros de los organismos de inteligencia del Estado, especialmente si
tenemos en cuenta la importancia y necesidad de confidencialidad de determinada
información en relación a los temas concernientes a la seguridad nacional, pero
es menester tener presente que el constituyente tuvo claramente la intención de
establecer a través del habeas data una protección a los ciudadanos,
precisamente en muchos casos frente a esos registros. Sin duda, la ley al establecer en qué casos y
bajo qué condiciones o circunstancias se va a mantener el secreto del Estado en
relación a los datos personales, ha logrado el equilibrio que surge como una
necesidad desde la Constitución, la jurisprudencia y la doctrina, casi por
unanimidad.
Sin embargo, con muy buen criterio la propia ley
establece en que casos, excepcionalmente, se permitirá la denegación de acceso
a los bancos de datos del Estado y es según el artículo 17:
1) Cuando mediare
decisión fundada, podrá denegarse el acceso, rectificación o la
supresión en función de la protección de la defensa de la Nación, del orden y
la seguridad públicos, o de la protección de los derechos e intereses de
terceros.
2) La información también podrá ser denegada por
los responsables o usuarios de bancos de datos públicos, cuando de tal modo se
pudieran obstaculizar actuaciones judiciales o administrativas en curso
vinculadas a la investigación sobre el cumplimiento de obligaciones tributarias
o previsionales, el desarrollo de funciones de control de la salud y del medio
ambiente, la investigación de delitos penales y la verificación de infracciones
administrativas. Estableciendo específicamente que “La resolución que así lo
disponga debe ser fundada y notificada al afectado”.
3) Finalmente, se contempla que en caso en que el
afectado tenga que ejercer su derecho de defensa siempre se deberá brindar
acceso a los registros o bancos en que se solicitan los datos personales.
Esta norma se complementa con el artículo 18
(Comisiones legislativas). “Las Comisiones de Defensa Nacional y la Comisión
Bicameral de Fiscalización de los Órganos y Actividades de Seguridad Interior e
Inteligencia del Congreso de la Nación y la Comisión de Seguridad Interior de
la Cámara de Diputados de la Nación, o las que las sustituyan, tendrán acceso a
los archivos o bancos de datos referidos en el artículo 23 inciso 2 por razones
fundadas y en aquellos aspectos que constituyan materia de competencia de tales
Comisiones”.
La regla legal parece apropiada ya que pese a
extender la posibilidad de acceso a datos de carácter personal, obviamente no
propios, permite el control democrático
de estas fuerzas (recordamos que ellas están facultadas a tratar datos sin
consentimiento de los titulares de datos de acuerdo con lo dispuesto por los
artículos. 5, apartado 2, inciso b, y 11, apartado 2,
incisos b y c), lo que se
considera un mal menor frente a la posibilidad de conocimiento de datos por los
miembros de tales comisiones, que de todos modos quedarán sometidos a las
mismas limitaciones (v. gr., deber de reserva) que los responsables y usuarios
de esos registros[63].
Carranza Torres[64]
entiende, a mi criterio correctamente, que en consonancia con lo reservado de
las cuestiones respecto de las que se peticiona, esta facultad comprende
únicamente a los legisladores componentes de las comisiones habilitadas por la
norma, con exclusión de cualquier otro personal administrativo o técnico que no
revistiese dicha calidad.
La regla exige, por último, que el acceso sea
justificado (se alude a “razones fundadas”) y que tenga relación con la
competencia material de dichas comisiones, lo que obliga al responsable o
usuario a evaluar si se dan dichas razones y competencias, y de lo contrario,
deberá oponerse a dicha pretensión, cuya pertinencia deberá ser resuelta, en
definitiva, judicialmente.
6. Conclusiones.
El habeas data es una garantía de tercera generación que tiene por
finalidad, impedir que en bancos de datos o registros –públicos o privados- se
recopile información, respecto de la persona titular del derecho que interpone
la acción, cuando tal información se refiera a ciertos aspectos que se vinculan
con su intimidad.
La intimidad, es un aspecto exento del
conocimiento por parte de los demás, que se materializa en el derecho a que los demás no
tengan información documentada sobre hechos, respecto de una persona, que esta
no quiere que sean ampliamente conocidos.
Es entonces un derecho personalísimo, entendido como aquellas prerrogativas
de contenido extra-patrimonial, inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda
persona por su sola condición de tal, desde antes de su nacimiento y hasta
después de su muerte, y de las que no puede ser privado por la acción del
Estado ni de otros particulares porque ello implicaría desmedro o menoscabo de
la personalidad.
La protección de las personas contra el uso abusivo de la
informática, que violente derechos fundamentales como a la intimidad, al honor,
a la imagen, etc., es uno de los fines fundamentales que tuvo en miras el
constituyente al establecer ésta garantía.
Sin embargo, aunque el artículo 43 de la
Constitución no menciona el derecho que tutela esta acción, se encuentra
ampliamente justificado que se trata de la protección del derecho a la
intimidad informática, lo que implica la autodeterminación informátiva y, a
través de ella, el derecho a la imagen o el propio perfil.
Entonces,
debemos concluir que por derecho a la protección de datos, se entienden
aquellos principios, derechos y garantías establecidos en favor de las personas
que pudieran verse perjudicadas por el tratamiento de datos de carácter
personal a ella referidos.
[1] Abogada, Posgrado en Derecho
Público, Magíster en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Co-Directora
Académica del Posgrado de Actualización en D. Constitucional y Procesal
Constitucional UBA. Dictaminadora externa en materia de Derecho a la
Información del Inst. de Invest. Jurid. (UNAM). Miembro Titular de la
Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Miembro del Instituto de Política y Derecho
Constitucional de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas. Miembro de la Sociedad
Científica Argentina. Profesora de
Derecho Constitucional de grado y posgrado de UBA, UCES, ECAE, C. de la
Magistratura de la Nación y FUNDESI – entre otros-.
[2] BAZÁN, Víctor, “Derechos de
Habeas Data” en el Diccionario de Derecho
de la Información, VILLANUEVA, Ernesto coordinador, p. 229/230, Editorial
Porrúa y UNAM, México, 2006.
[3] Véase de los Antecedentes
Parlamentarios de la ley 25.326. Sesión del 26/11/1998. www.hcdn.gov.ar
[4] En Estados Unidos rige la “Privacy
Act” de 1974, en España se incorporó en la Constitución de 1978 (artículos
18.4 y 105, b) y, en 1992 se sancionó la “Ley
Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos” (LORTAD)
reformada en 1999 por la ley 15/99. La Constitución de Colombia de 1991, la del
Paraguay de 1992, las de Perú y Guatemala, ambas de 1993, entre otras.
[5] Las provincias de Buenos
Aires, Córdoba, Entre Ríos, San Juan y Tierra del Fuego consagran el Instituto
en forma expresa. Catamarca y Formosa solamente establecen algunos derechos que
la caracterizan, tal el caso del derecho al acceso a las fuentes de
información. La Rioja, Salta y San Juan regulan sólo un aspecto de la
protección de datos personales limitado a los antecedentes policiales y
penales.
[6]
ETTORE, G., Manuale de direitto
dell’Informática, p. 3, Editorioal Cedam, Padova, Italia, 1997.
[7] VANOSSI, Jorge R, “El
Derecho de Información” en Nuevos Derechos a la Información, p.
21/22, Instituto de Investigaciones del Nuevo Estado de la Universidad de
Belgrano, 1999.
[8] EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, p.
567, tº I, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1993.
[10] RIVERA,
Julio César, Código Civil y leyes
complementarias. Comentado, anotado y
concordado, p. 272, tº I, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1978.
[11] FERREIRA RUBIO, Delia, El Derecho a la Intimidad- Análisis del
artículo 1071 bis del Código Civil, p. 34, Editorial Universidad, Buenos
Aires, 1982.
[12] PIZZOLO, Calógero,
"Tipología y protección de datos personales. El sistema establecido en la
ley 25326 y la legislación comparada", JA 2004-II, p. 1439.
[13]VANOSSI, Jorge R, “El Habeas
Data: no puede ni debe contraponerse a la libertad de los medios de prensa” ED,
tº 159, p. 949.
[15]COLAUTTI, Carlos E,
“Reflexiones Preliminares sobre el Habeas Data”, LL 1996-C, p. 917.
[16] CSJN, Fallos 328:797, “Martínez, Matilde Susana c/ Organización
Veraz S.A."; BASTERRA, Marcela I, “Aspectos procesales y
sustanciales del habeas data en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación”, LL 2005-B, p. 741.
[17] BASTERRA, Marcela I, Protección de Datos Personales. Ley
25.326 y Dto. 1558/01 Comentados. Derecho Constitucional Provincial.
Iberoamérica y México, p. 31, Ediar, Buenos Aires y
Editorial UNAM, México, 2008.
[18] Ley 25.326 de “Protección de datos
personales”, Publicada en
el BO el 02/11/2000, artículo 5º: “1.
El tratamiento de datos personales es ilícito cuando el titular no hubiere
prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deberá constar
por escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las
circunstancias. El referido consentimiento prestado con otras declaraciones,
deberá figurar en forma expresa y destacada, previa notificación al requerido
de datos, de la información descrita en el artículo 6° de la presente ley. 2.
No será necesario el consentimiento cuando: a) Los datos se obtengan de fuentes
de acceso público irrestricto; b) Se recaben para el ejercicio de funciones
propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación legal; c) Se
trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de
identidad, identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de
nacimiento y domicilio; d) Deriven de una relación contractual, científica o
profesional del titular de los datos, y resulten necesarios para su desarrollo
o cumplimiento; e) Se trate de las operaciones que realicen las entidades
financieras y de las informaciones que reciban de sus clientes conforme las
disposiciones del artículo 39 de la Ley 21.526”.
[19] Ley 25.326, artículo 2º.
[20] BASTERRA, Marcela I, “La
garantía constitucional del habeas data”, en AAVV Derecho Procesal
Constitucional, MANILI,
Pablo L, coordinador, p. 141/186, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005.
[21] BASTERRA, Marcela I, “Habeas Data: Derechos
Tutelados” LL, Doctrina Judicial,
1999-3, p. 77. También BASTERRA, Marcela, “Derechos Humanos y Justicia Constitucional.
Intimidad y Autonomía personal”, en AAVV Los Derechos Humanos del Siglo XXI,
BIDART CAMPOS, Germán y RISSO, Guido, coordinadores, p. 58/91, Ediar, Buenos
Aires, 2005.
[23] PUCCINELLI,
Oscar R. “Versiones, tipos, subtipos y subespecies de hábeas data en el derecho
latinoamericano (Un intento clasificador con fines didácticos)”, JA 2004-III-p.
731.
[24] PEREZ LUÑO, Antonio
E., "Los derechos humanos en la sociedad tecnológica", en AAVV,
LOSANO, Mario y otros, Libertad informática
y Leyes de Protección de Datos Personales, p. 139, CEC, Madrid, España,
1989.
[25] PUCCINELLI, Oscar R, “Tipos y Subtipos de Hábeas Data en el Derecho
Constitucional Latinoamericano. A Propósito del Hábeas Data Peruano para
acceder a la información pública.”, LL, 1997-D, p. 215.
[27] SAGÜES, Néstor P, “Amparo,
hábeas data y hábeas corpus en la reforma constitucional”, LL 1994-D, p. 1151,
LLP, 1994, p. 613.
[29] CNACont y Adm Fed “Farrel Desmond Agustín c/ B.C.R.A y
otros s/ Amparo”, del 05/09/1995.
[30] Considerando 5º.
[31] BASTERRA, Marcela I, “Habeas Data: Derechos
Tutelados…” Op. Cit, p. 77.
[33] EKMEKDJIAN, Miguel A, “El
Habeas Data en la Reforma Constitucional”, LL, 1995-E, p. 946.
[34] SAGÜÉS, Néstor P, “Amparo,
habeas data y habeas corpus en la reforma constitucional”, LL 1994-D, p. 1158.
[35] LIBERATORE, Gloria, “Sobre
algunos aspectos del habeas data”, en AAVV La
defensa de la intimidad y de los datos personales a través del habeas data. Ley
25.326, GOZAINI, Osvaldo coordinador, p. 294, Ediar, Buenos Aires, 2001.
[36] FALCON, Enrique M., Habeas Data, p. 40 y ss, Editorial
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996.
[37] BADENI Gregorio, Reforma Constitucional e Instituciones
Políticas, p. 247, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 1994.
[38] DROMI, Roberto y MENEM,
Eduardo, La Constitución Reformada,
p. 168, Editorial Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1994.
[39] PUCCINELLI, Oscar Raúl
“Reflexiones ante la inminente reglamentación del hábeas data” Boletín
Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Nº 134, p. 8.
[40] BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución Reformada, p.
389, tº II, Ediar, Buenos Aires, 1997.
[42] GOZAINI, Osvaldo, Derecho procesal constitucional, Habeas
data, Protección de datos personales, Ley 25.326 y reglamentación: decreto
1558/2001, p. 7/12, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2003.
[44] CNACCFiv yCom Fed sala III,
“Farías, Néstor Oscar c. Banco Macro
S.A.” del 29/08/2008.
[45] MEJAN, Luis Manuel, El derecho a la Intimidad y la Informática,
p. 5, Editorial Porrúa, México, 1996.
[46] BASTERRA, Marcela I., “Datos personales para fines publicitarios. A propósito de la
Disposición 4/2009 de la Dirección Nacional de Protección de datos personales”,
LL 2009-B, 1037.
[47] MEJAN, Luis Manuel, “El derecho a la Intimidad…” Op. Cit,
p.81/87.
[48] CIFUENTES, Santos, “El
derecho a los datos personales y el habeas data”, Academia
Nacional de Derecho 2008 (mayo), p. 1.
[49] GINESTA, Amargos, “Ius
Imaginis”, Revista Jurídica de Catalunya, 1983, citado por AZURMENDI ADARRAGA,
Ana, El Derecho a la Propia Imagen,
p. 22, Civitas, Universidad de Navarra, Madrid, España, 1997.
[50] Ibídem, p. 46.
[51] GINESTA, Amargos, “Ius
Imaginis”, “Revista Jurídica de Catalunya”, 1983, citado por AZURMENDI
ADARRAGA, Ana, “El Derecho a la
Propia…..”, Op. Cit. p. 48 y ss.
[53] Constitución de Estados
Unidos, cuarta enmienda, aprobada en 1791: “El
derecho de los ciudadanos a la seguridad de las personas, domicilio, papeles y
efectos contra pesquisas y embargos arbitrarios es inviolable...”
[54]GROOS J, KATZ, S y RUBY, J, “Image Ethics”, 1988, citado por
AZURMENDI ADARRAGA, Ana, “El Derecho a
la Propia Imagen…”, Op. Cit, p. 46/94.
[55] Al respecto puede verse
MEROVICH, Carina “El habeas data y los sistemas de información” LL 1996-A, p.
1060; PUCCINELLI, Oscar Raúl
“Reflexiones ante la inminente reglamentación…” Op. Cit, p. 8; CIFUENTES,
Santos, “Derechos Personalísimos a los Datos Personales”, LL 1997-E, p. 1332.
[57] BAZAN, Víctor, “El Habeas
Data y la Custodia al Derecho a la Autodeterminación Informativa”, Boletín
Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Nº 142, p. 9.
[58] BASTERRA,
Marcela I, El Derecho Fundamental de
acceso a la información Pública, p. 13, LexisNexis, Buenos Aires, 2006.
[59] ABRAMOVICH,
Víctor y COURTIS, Christian, “El acceso a la información como derecho”
Publicación realizada por “Abogados Voluntarios”, www.abogadosvoluntarios.net.
[60] FARELL,
Martín Diego, El derecho Liberal, p.15/21, Editorial Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998.
[62] BASTERRA Marcela, "El Habeas Data”, Op. Cit, p.180/182
[63] Véase PUCCINELLI, Oscar, Protección de datos de carácter personal, comentario exegético de la
ley 25.326 y su reglamentación, p. 317, Editorial Astrea, Buenos Aires,
2004. También PEYRANO, Guillermo F., Régimen Legal de los Datos Personales y
Hábeas Data. Comentario a la ley 25.326 y a la reglamentación aprobada por
Decreto 1558/2001, p 180, Editorial Lexis Nexis, Depalma, Buenos Aires,
2002.
[64] CARRANZA TORRES, Hábeas data: la protección jurídica de los
datos personales, p. 106, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2001.
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