Comentario Morales c. Estado Nacional
Un nuevo aporte al desarrollo del derecho de acceso a la
información pública. El fallo "Morales v. Estado Nacional"
Fecha: 2008
Publicado: SJA 4/6/2008 ; JA 2008-II-540
SUMARIO:
I. Introducción.- II. Los hechos.- III. La sentencia.- IV.
La legitimación en el marco del decreto 1172/2003.- V. Derecho de acceso versus
información reservada.- VI. Conclusiones
I. INTRODUCCIÓN
El derecho de acceso a la información pública consiste en la
prerrogativa que tiene el ciudadano común de recopilar, acceder y difundir toda
la información que genera el Estado.
Por otro lado, el derecho de acceso a la información
estatal, al vincularse directamente con la publicidad de los actos de gobierno
y el principio de transparencia de la Administración, debe ser entendido como instrumento
indispensable para apuntalar el régimen republicano de gobierno.
Este derecho es, entonces, la concreción en un ámbito
específico del derecho a recibir información, y constituye una consecuencia
directa del principio administrativo de transparencia de la Administración, y
de la regla republicana de la publicidad de los actos de gobierno. Se vincula,
además, con el derecho de participación de los ciudadanos en la vida pública,
por la que decididamente ha optado la Constitución Nacional (LA 1995-A-26).
Sin embargo, el juicio de la ciudadanía sobre el desempeño
de su gobierno no puede darse por sentado. Presupone que el ciudadano tiene la
capacidad de emitir un juicio sobre el gobierno y que cuenta con los elementos
para hacer de este juicio un asunto razonado e informado, pudiendo su opinión
ser divulgada y confrontada con la de otros ciudadanos (1).
La transparencia y la publicidad de los actos de gobierno
implica el derecho de acceso a la información pública, que, tal como lo he
sostenido (2), hoy constituye una de las condiciones necesarias para el
funcionamiento adecuado de los sistemas democráticos.
II. LOS HECHOS
Los senadores Gerardo Morales y Ernesto Sanz interpusieron
acción de amparo por mora con la finalidad de que se les brindara información
sobre sendas resoluciones del Ministerio de Economía y Producción relacionadas
con la determinación de la deuda y el requerimiento de pago del "Grupo
Greco", conforme al decreto 1172/2003 Ver Texto . En primera instancia se
hizo lugar a la acción incoada, ordenando a la entonces ministro de Economía y
Producción que en el plazo de diez días de notificada la sentencia se dé
respuesta a la solicitud de información realizada por los senadores.
Para así decidir el juez de grado fundamenta su sentencia en
que: a) tanto el sujeto requerido como los sujetos requirentes estaban
legitimados; b) la respuesta del 5/3/2007 emitida por la directora de Asuntos
Jurídicos del Ministerio de Economía y Producción no reunía las condiciones
establecidas en el art. 4 de la reglamentación correspondiente (3); y c) el
sujeto requerido no podía invocar la excepción prevista en el art. 16, inc. f
del reglamento en cuestión (4), toda vez que esta última no exceptúa de
publicidad aquellas presentaciones judiciales ya efectuadas con fundamento en
actos administrativos que sirvieron como antecedente y causa de resoluciones
que tienen carácter público, cuestión sobre la que se requiere información en
el fallo objeto del presente análisis. Como consecuencia de tal decisión el Estado
Nacional interpuso recurso de apelación, el que fue concedido.
III. LA SENTENCIA
La Cámara de Apelaciones decidió confirmar parcialmente la
sentencia de primera instancia respecto de la información que esta última
ordenaba suministrar.
El Estado Nacional basó el recurso de apelación en que: a)
los actores carecían de legitimación activa debido a su condición de senadores,
por lo que, en consecuencia, el medio idóneo para obtener información acerca de
los actos de gobierno era la interpelación, y no por medio del decreto
1172/2003 Ver Texto , que reglamenta un sistema de información para aquellas
personas que no tienen otro medio de peticionar; b) la sentencia de primera
instancia no coincidía con los precedentes de la Corte Suprema referidos a la
falta de legitimación de los legisladores cuando invocan su calidad de
"ciudadanos" (5); y c) la sentencia del a quo excedía los límites
establecidos en el decreto 1172/2003 Ver Texto , según el cual el Estado está
obligado a poner a disposición de los requirentes la documentación
correspondiente, pero no a contestar cuestionarios de preguntas ni a
subvencionar los costos de la documentación solicitada.
Sentado ello, la Cámara de Apelaciones trató las cuestiones
planteadas por separado. En tal sentido, por un lado analizó la legitimación de
los actores y por otro, la obligación del Estado de brindar la información
requerida en los términos del decreto 1172/2003 Ver Texto .
a) En primer lugar, en lo que respecta a la legitimación de
los actores, el tribunal sostuvo que el art. 6 del decreto reglamentario en el
Anexo VII establece que "toda persona física o jurídica, pública o
privada, tiene derecho a solicitar, acceder y recibir información, no siendo
necesario acreditar derecho subjetivo, interés legítimo ni contar con
patrocinio letrado", por lo que los senadores se encontraban legitimados
en forma activa para solicitar la información requerida. Así, consideró que
"no es posible acoger los agravios del Estado Nacional dirigidos a
desconocer a Gerardo R. Morales y Ernesto R. Sanz legitimación activa para
solicitar información en los términos del decreto 1172/2003 Ver Texto y,
consecuentemente, para deducir la presente acción judicial de amparo por
mora".
A su vez, agregó que el Estado Nacional no había planteado la
falta de legitimación al momento de contestar el requerimiento de información,
razón por la cual no podía ahora interponer dicha excepción en sede judicial,
dado se estaría violando el principio de congruencia. Con tales alcances, la
defensa fue rechazada.
Asimismo, toda vez que la solicitud de información se
justificaba en el principio republicano de publicidad de los actos de gobierno
y la sola condición de ser ciudadano habilita a requerir información sin
importar los motivos del requerimiento, tal como lo analizaré en el pto. IV del
presente trabajo, correspondía, sin duda alguna, hacer lugar al reclamo.
b) En segundo lugar, la cuestión a analizar radicaba en
determinar si se excedían los límites previstos en los arts. 5, 9 y 12 del
Anexo VII, decreto 1172/2003 Ver Texto .
En tal sentido, de acuerdo con el art. 5 del Anexo VII,
decreto 1172/2003 Ver Texto , se considera información toda constancia en
documentos escritos, fotográficos, grabaciones, soporte magnético, digital o en
cualquier otro formato y que haya sido creada u obtenida por los sujetos
mencionados en el art. 2 de dicho cuerpo legal o que obre en su poder o bajo su
control, o cuya producción haya sido financiada total o parcialmente por el
erario público, o que sirva de base para una decisión de naturaleza
administrativa, incluyendo las actas de las reuniones oficiales. El sujeto
requerido debe proveer la información mencionada siempre que ello no implique
la obligación de crear o producir información con la que no cuente al momento
de efectuarse el pedido, salvo que el Estado se encuentre legalmente obligado a
producirla, en cuyo caso debe proveerla.
Por otra parte, en los términos del art. 12, el sujeto
requerido está obligado a permitir el acceso a la información en el momento que
le sea solicitado o proveerla en un plazo no mayor de diez días. El plazo puede
ser prorrogado en forma excepcional por otros diez días, de mediar
circunstancias que hagan difícil reunir la información solicitada. Si se diera
esa situación, el sujeto requerido debe comunicar fehacientemente por acto
fundado y antes del vencimiento las razones por las que hace uso de tal
prórroga. La información debe ser brindada en el Estado en que se encuentre al
momento de efectuarse la petición, no estando obligado el sujeto requerido a
procesarla o clasificarla. Cuando la información contenga datos personales o
perfiles de consumo, estos datos deben ser protegidos.
La Cámara analizó si se había dado una acabada respuesta a
la solicitud de información de la parte actora. Luego de realizar un detalle
pormenorizado de las inquietudes que se consideraban satisfechas, concluyó que,
respecto de estas últimas, es decir, aquellas que la propia accionante
consideraba cumplidas, el planteo resultaba abstracto. En tal sentido, no correspondía
hacer lugar al reclamo de acceso a determinada información que, efectivamente,
ya había sido otorgada por la parte demandada.
En efecto, el requerimiento de información que dio lugar a
la demanda tenía por objeto obtener toda la documentación necesaria a fin de
determinar la presunta existencia de irregularidades en el requerimiento de
pago al denominado "Grupo Greco". Parte de la documentación requerida
ya había sido facilitada a la actora, por lo cual el reclamo sólo debía
formularse respecto de aquella información que se considerara incompleta.
En cuanto al análisis de las cuestiones planteadas por los
actores en lo relativo a que no habían recibido el envío de información
completa, adecuada, oportuna y veraz en los términos del art. 4 del Anexo VII,
decreto 1172/2003 Ver Texto , la Cámara sostuvo que "el objeto fundamental
del reglamento de acceso a la información pública para el Poder Ejecutivo,
aprobado por decreto 1172/2003 Ver Texto , consiste en hacer efectivo el
principio de la publicidad de los actos del gobierno y el consiguiente derecho
de los ciudadanos a saber qué, cómo, cuándo y quiénes formulan las opiniones y
toman decisiones adoptadas por su representantes electos, evitando tanto el
secreto como la reserva innecesaria o la reticencia de los organismos
gubernamentales a mantener a la opinión pública debidamente informada"
(consid. XII).
Por ello decidió que la demanda debía prosperar en forma
parcial respecto de la información que el organismo demandado no había
suministrado referida a "las comunicaciones al y del procurador del Tesoro
de la Nación, la copia del sumario administrativo instruido en virtud de la
resolución 997/2006, junto con la copia de la causa judicial `Greco, Héctor H.
M. y otro v. Estado Nacional s/incidente de ejecución de convenio'", que
oportunamente habían sido requeridas.
Asimismo, resolvió que toda vez que parte de la
documentación solicitada se hallaba a disposición del juez que dirige la
investigación criminal la misma debía ser requerida a dicho funcionario, en
tanto corresponde a su jurisdicción determinar qué parte o partes de esa
información y en qué momento deben ser divulgadas, en tanto guardan relación
con el objeto de la investigación.
IV. LA LEGITIMACIÓN EN EL MARCO DEL DECRETO 1172/2003
El Poder Ejecutivo Nacional, con el dictado del decreto
1172/2003 Ver Texto , ha dado reconocimiento expreso al derecho de acceso a la
información en el ámbito de la Administración Pública Nacional, paso que, no
existiendo una ley nacional de acceso a la información estatal, se vuelve
doblemente importante.
Previo a introducirnos en el análisis del fallo viene al
caso recordar que el decreto tiene como objetivo fundamental la reglamentación
de cinco mecanismos que aseguran el acceso igualitario de los ciudadanos a la
información estatal y la consiguiente participación en las decisiones de los
asuntos públicos para los casos que corresponda según esta normativa (6).
Los puntos más interesantes en lo que respecta a la
legitimación del derecho de acceso a la información pública, conforme surge del
presente decreto, son los siguientes:
a) En relación con la legitimación activa:
- Toda persona física o jurídica, pública o privada, tiene
derecho a solicitar, acceder y recibir información, no siendo necesario
acreditar derecho subjetivo, interés legítimo ni contar con patrocinio letrado.
La solicitud de información se justifica en el principio republicano de
publicidad de los actos de gobierno, y por esta razón, la sola condición de ser
ciudadano habilita a requerir información, sin importar los motivos del
requerimiento. Si la transparencia es una de las estrategias de mayor eficacia
de control del gobierno, no parece razonable que el propio controlado sea el
que decida si brinda la información evaluando en cada caso si va a otorgar el
derecho de acceso a quien lo solicita.
- Los sujetos en cuyo poder obre la información deben prever
su adecuada organización, sistematización y disponibilidad, asegurando un
amplio y fácil acceso. Por su parte, quien esté interesado en ejercer el
derecho de acceso debe solicitarlo por escrito, con la identificación del
requirente, y sin estar sujeta a ninguna otra formalidad.
b) En cuanto a la legitimación pasiva, el sujeto requerido
sólo puede negarse a brindar la información objeto de la solicitud, por acto
fundado, y por alguna de las causales que prevé taxativamente la normativa.
Esto es lógico, en concordancia con el principio general subyacente en toda la
normativa; el acceso es la regla, la denegatoria es la excepción.
En el caso en análisis los senadores recurrieron al decreto
1172/2003 Ver Texto para acceder a la información relativa al "Grupo
Greco". En tal sentido resulta exacta la invocación de la norma aludida
respecto de la información que se encontraba en poder del Ministerio de
Economía de la Nación, puesto que es uno de los sujetos comprendidos en el art.
2 del Anexo VII de dicho cuerpo legal (7).
En cuanto a la legitimación de los actores, éstos no sólo se
encuentran comprendidos por la norma dictada por el Poder Ejecutivo en su
calidad de ciudadanos, en tanto dispone que "Toda persona física o
jurídica, pública o privada, tiene derecho a solicitar, acceder y recibir
información, no siendo necesario acreditar derecho subjetivo, interés legítimo
ni contar con patrocinio letrado", sino que también se encuentran
legitimados en virtud del cargo que desempeñan como senadores de la Nación.
En efecto, el art. 3 Ver Texto , decreto 1172/2003 establece
que el acceso a la información pública constituye una instancia de
participación ciudadana por la cual toda persona ejercita su derecho a
requerir, consultar y recibir información de cualquiera de los sujetos
mencionados en el artículo. Con tales alcances, siendo que los actores revisten
calidad de funcionarios del Estado, como miembros del Poder Legislativo están
obligados a controlar los actos emanados del Poder Ejecutivo, por lo que la
propia función que desempeñan requiere de un legítimo acceso a la información
del órgano requerido. Al respecto, recordemos que el Poder Legislativo es
considerado el controlador por excelencia en nombre y representación directa
del pueblo.
La función de comunicación es imprescindible, pues el
vínculo entre representados y representantes y la congruencia de éstos con los
postulados democráticos y con las necesidades reales de la población dependen
del flujo de comunicación que presente la relación activa que guarda la
representación política con la participación ciudadana (8).
En síntesis, la Cámara de Apelaciones, con excelente
criterio, concluyó que los senadores se encontraban legitimados para requerir
la información en cuestión al Poder Ejecutivo.
Al respecto, es preciso recordar que la jurisprudencia en
varias ocasiones ha entendido a la legitimación para acceder a la información
pública con un criterio amplísimo. Así lo estableció en el caso "Fundación
Poder Ciudadano v. Estado Nacional - Secretaría de la Cámara de Senadores de la
Nación s/amparo ley 16986 Ver Texto " (9), donde la fundación actora
interpuso una acción de amparo contra el Estado Nacional, Secretaría
Administrativa de la Cámara de Senadores, a fin de que se declare como
ilegítima la omisión en que ésta incurre de presentar las declaraciones juradas
patrimoniales de los senadores de la Nación.
El fallo se resolvió a favor de Poder Ciudadano, ordenándose
a la Secretaría administrativa del Senado dar cumplimiento a su obligación
legal de dar a conocer a la accionante las declaraciones juradas de los
senadores, conforme lo exige la ley 25188 Ver Texto (LA 1999-D-4267).
En punto a la legitimación, el magistrado entendió que quien
invoque un derecho subjetivo o interés legítimo será considerado parte
interesada en el procedimiento administrativo. Agrega que existen instituciones
y asociaciones, como la que aquí se presenta, que pretenden lograr, tanto en lo
político como en lo administrativo, la mayor participación posible de los
ciudadanos en los asuntos públicos. A criterio del juez, se encuentra
acreditado que la asociación actora hubo presentado ante las autoridades
competentes varios reclamos, lo que implica su claro interés e inquietud en el
tema.
Asimismo, la jurisprudencia ha legitimado a quien reviste la
calidad de oferente en una licitación pública en el caso "Finmeccanica Spa
Aérea Alenia Difesa v. Estado Nacional - Ministerio de Defensa s/licitación n.
12/97 s/medida cautelar (autónoma)" Ver Texto (10), donde la empresa
accionante se había presentado como oferente a la licitación pública n. 12/97,
y en tal carácter requirió tomar conocimiento de las demás ofertas que se habían
presentado para dicha licitación.
Toda la Administración es pública, y en el proceso de
adjudicación lo que es genéricamente público, como actividad administrativa,
adquiere la especificidad de ser público para quienes participan de la
concurrencia. De este modo el tribunal distingue tres manifestaciones de la
publicidad: i) la inherente a cualquier clase de actividad de la Administración
Pública; ii) la publicidad como medio para requerir propuestas; y iii) el
carácter público específico del proceso de selección, que asegura el
conocimiento de todas las actuaciones por parte de los oferentes y de la
conducta de éstos entre todos los participantes. No se concibe un proceso de
selección sin control público, sin publicidad, mantenido en secreto para
quienes presentaron ofertas o sin conocimiento de lo que hace el competidor.
"El oferente es un colaborador de la Administración de carácter especial,
vinculado al proceso de selección; por ello no se justifica que se excluya o
limite su acceso a las actuaciones administrativas". Si la licitación se
caracteriza fundamentalmente por la publicidad y el trato igualitario, el
acceso de las partes al expediente favorece decididamente la observancia de la
legalidad y transparencia del procedimiento mediante el control que, como
colaboradores del buen funcionamiento de la Administración, ellos asumen (11).
En el caso presentado, "Monner Sans" (12), se
inició acción contra el Estado Nacional para que se levante el secreto o
reserva que pesa sobre las llamadas "leyes secretas", y se ordene su
publicación en el Boletín Oficial de la República Argentina. Entiende el actor
que las "leyes secretas" transgreden la Constitución Nacional al no
respetar las formas estipuladas por los arts. 77 Ver Texto a 84 Ver Texto , que
indican su publicación. Agrega que se trata de un tema de urgente resolución,
habiendo cobrado actualidad a partir de que ex funcionarios han manifestado
públicamente que en la ley S 18302 Ver Texto (13) ha servido de fundamento para
percibir sobresueldos por fuera de su remuneración legal. Sostiene que
"las leyes secretas constituyen el paroxismo de lo antirrepublicano y de
lo antidemocrático conculcando, entre otros, los arts. 1 Ver Texto , 5 Ver
Texto , 7 Ver Texto , 14 Ver Texto y 15 Ver Texto , Carta Magna".
Fundó su legitimación en su calidad de "ciudadano"
porque el carácter secreto de las leyes conculca su derecho de acceso a la
información que deriva de las garantías implícitas de los arts. 33 Ver Texto ,
CN., 13 Ver Texto , CADH. (LA 1994-B-1615) y 19 Ver Texto , DADH. (LA
1994-B-1611), de jerarquía constitucional, de conformidad con el art. 75 Ver
Texto , inc. 22, CN. Agrega que en caso de no considerarse suficiente la
legitimación como ciudadano recurre a su calidad de abogado y a lo dispuesto en
los arts. 6 Ver Texto (14) y 7 Ver Texto (15), Código de Ética que rige para
los abogados matriculados en la Capital Federal, o en cualquier tribunal del
fuero federal.
Similar criterio a los prerreferidos fue adoptado en el
presente caso cuando se otorgó una legitimación amplísima al reconocer que
tanto el abogado actor como el Colegio Público de Abogados se encuentran
legitimados para cuestionar constitucionalmente la existencia de las llamadas
"leyes secretas", y, más aún, sólo invocando su calidad de ciudadano.
V. DERECHO DE ACCESO VERSUS INFORMACIÓN RESERVADA
Cuando se trata de información que tiene carácter
esencialmente público sólo puede justificarse el secreto por un interés
igualmente público. Esto es que el mismo argumento que justifica la
transparencia puede justificar el secreto. Cuando la divulgación de información
pone en peligro a la sociedad y a los individuos que la integran, es entonces
cuando puede justificarse la reserva (16).
La regla general es el acceso, la denegatoria o secreto es
la excepción. Toda información pública debe estar disponible para conocimiento
de quien la solicite, salvo que corresponda a materias calificadas de reserva,
debiendo el Estado o la entidad poseedora de la información probar la necesidad
de secreto.
Como principio general, las actuaciones judiciales son
públicas. Sin embargo, la publicidad en materia de averiguación de delitos se
encuentra restringida durante la etapa inquisitiva con fundamento en la
seguridad de la investigación y la salvaguarda de la intimidad de los
imputados, lo que se encuentra receptado en las disposiciones legales que
prevén el secreto de sumario.
Al respecto, la Ley de Procedimiento Penal establece que las
actuaciones sólo pueden ser conocidas por las partes y sus defensores, a menos
que el juez por resolución fundada ordene el secreto cuando se ponga en peligro
el descubrimiento de la verdad. Asimismo, la norma dispone que los actos que
sean definitivos e irreproducibles nunca tendrán carácter secreto para las
partes. En cambio, para el caso de las personas extrañas, ajenas al proceso,
las actuaciones siempre van a revestir carácter secreto (17).
Asimismo, el Código Penal dispone en el art. 157 Ver Texto
que "Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación
especial por uno a cuatro años el funcionario público que revelare hechos,
actuaciones o documentos que por la ley deben quedar secretos".
Con relación a la obligación de guardar secreto por parte de
los funcionarios públicos la ley penal establece otra limitación para los
oficiales que lleven registros penales, esto es, cuando los actuados hayan sido
concluidos por sobreseimiento o sentencia absolutoria, como así también
respecto de las detenciones que no provengan de la formación de causa. Sin
perjuicio de lo expuesto, la misma norma accede a que se brinde información
siempre que medie consentimiento expreso del interesado o cuando los jueces lo
requieran, excepcionalmente, por resolución que se funde en la necesidad
concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso
judicial (18).
Por otro lado, los tribunales deben comunicar a los
organismos de registros las fechas de caducidad del secreto cuando las penas se
encuentren cumplidas en su totalidad, según lo establece el art. 51 Ver Texto ,
CPen. (19). Esta norma produce un efecto de aglutinamiento de la figura del
art. 157 Ver Texto , toda vez que la primera, que es más específica, se aplica
en la especie, es decir, la previsión del art. 157 Ver Texto es el género y la
del art. 51 Ver Texto es la especie (20).
Entre las normas que regulan el secreto en materia de
averiguación de delitos puede mencionarse la disposición contenida en el Código
de Procedimiento Penal, que establece que los tribunales pueden brindar
informes y entregar copias de las actuaciones siempre que se acredite el
interés legítimo de la requisitoria en el caso de los particulares o por
autoridad pública (21).
Por su parte, la ley 22117 Ver Texto de Registro Nacional de
Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria (22) establece que la
información es de carácter reservado y sólo puede tener acceso el requirente,
previa demostración de un interés legítimo, que será evaluado por el
responsable competente. El fin que se persigue es que se certifique que
determinado individuo no registra condenas o procesos pendientes. Aunque esta
reserva no reviste carácter absoluto, ello se debe a que cede para el caso en
que la requisitoria sea formulada por determinados organismos oficiales y la
justicia (23).
Asimismo, el principio del secreto es dejado de lado cuando
se trata de una solicitud fundada en expediente judicial, tal es en el caso de
la firma. Al respecto, la jurisprudencia sostuvo que si el demandado en juicio
no comparece, ello no impide a la parte actora acreditar la autenticidad de las
firmas del primero (24).
Por otro lado, la Ley de Procedimiento Administrativo Ver
Texto delega en el Poder Ejecutivo la facultad de determinar las circunstancias
y autoridades competentes para calificar como reservadas o secretas las
actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que deban tener ese carácter,
aunque estén incluidos en actuaciones públicas (25).
La existencia de estas restricciones se encuentra
justificada en la prosecución de los procedimientos administrativos
sancionadores, dado que cierta información debe permanecer reservada de modo
previo a la incoación del procedimiento. Ello responde a la finalidad de
facilitar las averiguaciones pertinentes y a la determinación de sus
responsables, por lo que es considerada una restricción válida al pleno
ejercicio del derecho de acceso (26).
En otros ordenamientos, por ejemplo, en Ecuador el Código de
Procedimiento dispone que "Sin perjuicio de las garantías del debido
proceso, las actuaciones del Ministerio Público y de la Policía Judicial para
el esclarecimiento del delito durante la indagación previa se mantendrán en
reserva" (27).
Asimismo, la Constitución española establece que "Las
actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las
leyes de procedimiento" (28). Si bien se determina como regla general la
publicidad de las actuaciones por parte de la Administración, existen algunas
excepciones, esto es, cuando se afecte a la seguridad y defensa del Estado, la
averiguación de los delitos y la intimidad de las personas (29).
La Constitución argentina no contiene disposiciones
específicas al respecto, por lo que debe entenderse que el constituyente ha
delegado en el legislador la tarea de reglamentar la salvaguarda del secreto de
Estado, el que es justificado en el caso para la averiguación de delitos,
cuando las disposiciones denegatorias de acceso cumplen con el principio
general de estar establecidas por ley y por un tiempo determinado.
Lamentablemente, en el caso en análisis el tribunal no se ha
explayado en el derecho de acceso a la información y los límites de la
información reservada y secreta. En efecto, el tribunal sólo se ha limitado a
decir que "la documentación solicitada se halla a disposición del juez que
dirige la investigación criminal referida, razón por la cual toda la
información y la documentación relacionada con dicha causa debe serle requerida
directamente, toda vez que corresponde a su jurisdicción determinar qué parte o
partes de ella y en qué momento deben ser divulgadas, en tanto guardan relación
con el objeto de la investigación".
VI. CONCLUSIONES
La participación ciudadana en los asuntos de interés general
y la transparencia en el ejercicio de las funciones públicas requieren el
conocimiento pleno de todo el sistema normativo y de los actos de gobierno.
En tal sentido, a un mayor acceso a la información pública,
mayor será para los ciudadanos la posibilidad de controlar los actos emanados
de los órganos del Estado. Máxime en la especie, considerando que la
información fue requerida por dos senadores, los cuales, si bien no son parte
en el proceso criminal que se llevaba adelante respecto del denominado
"Grupo Greco", lo cierto es que no son terceros ajenos a la
"cosa pública" ni, por lo tanto, a la cuestión que se investiga.
Si bien la Argentina sólo tiene normativamente un decreto
que reglamenta el acceso a la información en el ámbito de la Administración
Pública Nacional, existe un reciente pero óptimo desarrollo jurisprudencial
(30) y doctrinario (31) que no ha sido considerado al momento de fallar en el
caso bajo análisis, aun cuando el tribunal se pronunció, correctamente, aunque
en forma parcial, a favor del derecho de acceso.
Viene al caso destacar que si bien en la Argentina no existe
una ley de acceso a la información pública nacional, ello no implica que no
haya habido diversas iniciativas al respecto, dado que se han presentado, a
partir del año 1990 y hasta la actualidad, más de una decena de proyectos (32),
de los cuales sólo uno de ellos había tenido un tratamiento más avanzado,
logrando media sanción en la Cámara de Diputados de la Nación (33); sin
embargo, actualmente ha perdido estado parlamentario (34).
Por último, lo más importante a destacar es que la propia
Constitución Nacional reconoce el derecho fundamental de acceso a la
información pública. Hasta la reforma constitucional de 1994 sólo estaba
amparado implícitamente en la norma de los arts. 1 Ver Texto , 14 Ver Texto y
33 Ver Texto , CN. A partir de la última reforma, si bien no se encuentra
reconocido en forma expresa, el mismo se desprende del art. 38 Ver Texto con
relación a los partidos políticos; en el art. 41 Ver Texto , en cuanto al medio
ambiente; en el art. 42 Ver Texto , respecto de los consumidores de bienes y
servicios; y por último, en el art. 43 Ver Texto , párr. 3º, en lo referente al
acceso a los datos personales obrantes en los registros o archivos estatales, y
en el art. 75 Ver Texto , inc. 22, por el cual se incorporan los tratados con
jerarquía constitucional.
Se puede advertir con claridad que la teoría clásica de la
división de poderes permite la fiscalización de los actos de los distintos
poderes entre sí, pero en esta actividad de control el ciudadano permanece
excluido del proceso, resultando insuficiente como mecanismo de control. No
existe requisito más actual e importante para conseguir la credibilidad
democrática que un poder estatal responsable y permeable al escrutinio de los
ciudadanos. Cuanto mayor y más concreta sea la información pública disponible
para la ciudadanía, menores serán la discrecionalidad de la burocracia y la
probabilidad de que se extienda la corrupción en la Administración estatal
(35).
El reconocimiento del derecho de acceso a la información y
la efectiva posibilidad de concretarlo son parámetros de suma importancia al
momento de evaluar el grado de transparencia del que goza una sociedad. Es
impensable hablar de transparencia de la actividad administrativa y de los
actos de los gobernantes si como contrapartida no se garantiza el acceso al
público para tomar conocimiento de los mismos. De esta forma, el Estado
constitucional de Derecho es inviable sin el reconocimiento del principio de
publicidad de los actos de gobierno. El derecho de libre acceso a la
información producida por el Estado constituye un desprendimiento lógico de
este principio. La publicidad de los actos de gobierno no es sino un mecanismo
de control del accionar de los gobernantes que tiene como contrapartida el
reaseguro de que el poder -controlado por la ciudadanía- derivará en el
ejercicio responsable y no abusivo del mismo.
NOTAS:
(1) López Ayllón, Sergio, "Acceso a la información
pública", en Carbonell, Miguel (coord.), "Derechos fundamentales y
Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional", UNAM, México, 2002, ps. 470/471.
(2) Basterra, Marcela, "El derecho fundamental de
acceso a la información pública", Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p.
1.
(3) Art. 4 del Anexo VII, decreto 1172/2003 Ver Texto :
"La finalidad del acceso a la información pública es permitir y promover
una efectiva participación ciudadana, a través de la provisión de información
completa, adecuada, oportuna y veraz".
(4) Art. 16 del Anexo VII, decreto 1172/2003 Ver Texto :
"Los sujetos comprendidos en el art. 2 sólo pueden exceptuarse de proveer
la información requerida cuando una ley o decreto así lo establezca, o cuando
se configure alguno de los siguientes supuestos: ...f) Información preparada
por asesores jurídicos o abogados de la Administración cuya publicidad pudiera
revelar la estrategia a adoptarse en la defensa o tramitación de una causa
judicial o divulgare las técnicas o procedimientos de investigación o cuando la
información privare a una persona el pleno ejercicio de la garantía del debido
proceso".
(5) C. Nac. Fed. Cont. Adm., "Gambier, Beltrán v.
Estado Nacional" Ver Texto , sent. del 13/10/1998.
(6) Ampliar de Basterra, Marcela, "La reglamentación
del lobby en la Argentina. Análisis del decreto 1172/2003 Ver Texto ", LL
2004-E-1338. Los institutos contemplados en la norma reglamentaria son: 1. las
audiencias públicas; 2. la publicidad de la gestión de intereses, lobby; 3. la
elaboración participativa de normas; 4. el derecho de acceso a la información
pública en el área del Poder Ejecutivo Nacional; y 5. las reuniones abiertas de
los entes reguladores de los servicios públicos.
(7) Art. 2 del Anexo VII, decreto 1172/2003 Ver Texto :
"El presente reglamento general es de aplicación en el ámbito de los
organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y todo otro ente que
funcione bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional. Las disposiciones
del presente son aplicables, asimismo, a las organizaciones privadas a las que
se hayan otorgado subsidios o aportes provenientes del sector público nacional,
así como a las instituciones o fondos cuya administración, guarda o
conservación esté a cargo del Estado Nacional a través de sus jurisdicciones o
entidades y a las empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante
permiso, licencia, concesión o cualquier otra forma contractual, la prestación
de un servicio público o la explotación de un bien del dominio público".
(8) Nava Gomar, Salvador, Plá, Issa L. y Villanueva,
Ernesto, "Derecho de acceso a la información pública parlamentaria",
Ed. Porrúa, México, 2006, p. 99.
(9) Juzg. Nac. Cont. Adm. Fed., n. 5, 22/11/2001, expte. n.
14419/01, "Fundación Poder Ciudadano v. Estado Nacional - Secretaría de la
Cámara de Senadores de La Nación s/amparo ley 16986 Ver Texto ", publicado
en elDial, www.eldial.com, AAB93.
(10) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, 6/11/1998,
"Finmeccanica Spa Aérea Alenia Difesa v. Estado Nacional - Ministerio de
Defensa s/licitación n. 12/97 s/medida cautelar (autónoma)" Ver Texto ,
causa 20615/1998, n. de ficha: 9648, publicado en elDial, www.eldial.com,
AH257C.
(11) Ampliar en Basterra, Marcela, "El derecho
fundamental..." cit., ps. 109/110.
(12) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5ª, causa 14726/2004,
"Monner Sans, Ricardo v. Estado Nacional s/amparo ley 16986 Ver Texto
", sent. del 15/6/2006.
(13) Ley 18302 Ver Texto , sancionada el 31/7/1969.
(14) Art. 6 Ver Texto , Código de Ética para el Ejercicio de
la Abogacía: "Afianzar la justicia: es misión esencial de la abogacía el
afianzar la justicia y la intervención profesional del abogado, función
indispensable para la realización del Derecho".
(15) Art. 7 Ver Texto , Código de Ética para el Ejercicio de
la Abogacía: "Defensa del Estado de Derecho: es deber del abogado
preservar y profundizar el Estado de Derecho fundado en la soberanía del pueblo
y su derecho de autodeterminación".
(16) Ampliar de Luque Rázuri, Martín, "Acceso a la
información pública documental y regulación de la información secreta",
Ed. ARA, Lima, 2002, p. 157.
(17) Art. 204 Ver Texto , Código Procesal Penal de la Nación:
"El sumario será público para las partes y sus defensores, que lo podrán
examinar después de la indagatoria, dejando a salvo el derecho establecido en
el párr. 2º del art. 106 Ver Texto . Pero el juez podrá ordenar el secreto por
resolución fundada, siempre que la publicidad ponga en peligro el
descubrimiento de la verdad, exceptuándose los actos definitivos e
irreproducibles, que nunca serán secretos para aquéllos. La reserva no podrá
durar más de diez días y será decretada sólo una vez, a menos que la gravedad
del hecho o la dificultad de la investigación exijan que aquélla sea prolongada
hasta por otro tanto. No obstante, podrá decretarse nuevamente si aparecieren
otros imputados. El sumario será siempre secreto para los extraños".
(18) Art. 51 Ver Texto , CPen.: "Todo ente oficial que
lleve registros penales se abstendrá de informar sobre datos de un proceso
terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningún caso se
informara la existencia de detenciones que no provengan de la formación de
causa, salvo que los informes se requieren para resolver un hábeas corpus o en
causas por delito de que haya sido víctima el detenido. El registro de las
sentencias condenatorias caducará a todos sus efectos: 1) después de
transcurridos diez años desde la sentencia (art. 27 Ver Texto ) para la
condenas condicionales; 2) después de transcurridos diez años desde su
extinción para las demás condenas a penas privativas de la libertad; 3) después
de transcurridos cinco años desde su extinción para las condenas a pena de
multa o inhabilitación. En todos los casos se deberá brindar la información
cuando mediare expreso consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces
podrán requerir la información, excepcionalmente, por resolución que sólo podrá
fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de
los hechos en un proceso judicial. Los tribunales deberán comunicar a los
organismos de registro la fecha de caducidad: 1) cuando se extingan las penas
perpetuas; 2) cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean
condiciones o de cumplimiento efectivo; 3) cuando se cumpla totalmente la pena
de multa o, en caso de su sustitución por prisión (art. 21 Ver Texto , párr.
2º), al efectuar el cómputo de la prisión impuesta; 4) cuando declaren la
extinción de las penas en los casos previstos por los arts. 65 Ver Texto , 68
Ver Texto y 69 Ver Texto . La violación de la prohibición de informar será
considerada como violación de secreto en los términos del art. 157 Ver Texto ,
si el hecho no constituyere un delito más severamente penado".
(19) Art. 51 Ver Texto , CPen.
(20) Véase Parma, Carlos, "Hábeas data. Art. 157 Ver
Texto del Código Penal": puede consultarse en la página web
www.carlosparma.com.ar/doctrinapenal.
(21) Art. 131 Ver Texto , CPPN. (LA 1991-C-2806).
(22) Publicada en el B.O. del 14/12/1979 (LA 1979-B-1668).
(23) Art. 8 Ver Texto , ley 22117: "El servicio del
Registro será reservado y únicamente podrá suministrar informes: a) A los
jueces y tribunales de todo el país. b) Cuando las leyes nacionales o
provinciales lo determinen. c) A los Comandos en Jefe de las Fuerzas Armadas,
Policía Federal Argentina y Policías provinciales, para atender necesidades de
investigación. d) A las autoridades extranjeras en virtud de lo establecido en
el art. 10 Ver Texto . e) Cuando lo dispusiere el Ministerio de Justicia de la
Nación a solicitud fundada de otras autoridades nacionales, provinciales o
municipales. f) A los particulares que, demostrando la existencia de un interés
legítimo, soliciten se certifique que ellos no registran condenas o procesos
pendientes. El certificado se extenderá con los recaudos y tendrá validez por
el tiempo que fije el decreto reglamentario. g) A los legisladores de la Nación
-senadores y diputados-, exclusivamente, cuando resultasen necesarios a los
fines de la función legislativa y/o administrativa, los cuales deberán ser
fundados como requisito de procedencia del mismo. En los casos de incs. b, c,
d, e, f y g del presente artículo el informe deberá ser evacuado en el término
de hasta diez días corridos, si no se fijare uno menor".
(24) C. Nac. Civ, sala A, 29/9/1978, "Prebino, Luis M.
v. Dell'Acqua, Marta", LL 1979-B-73, citado por Ruiz Martínez, Esteban,
"Los informes comerciales y el derecho a la información", Ed. Ábaco
de Rodolfo Depalma, 2000, p. 177.
(25) Art. 2 Ver Texto , ley 19549 (ALJA 1972-A-382).
(26) Ampliar de Mestre Delgado, Juan Francisco, "El
derecho de acceso a archivos y registros administrativos", 2ª edición, Ed.
Civitas, Madrid, 1998, p. 158.
(27) Art. 215, CPP. Ecuador.
(28) Art. 120, Constitución de España: "1. Las
actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las
leyes de procedimiento. 2. El procedimiento será predominantemente oral, sobre
todo en materia criminal. 3. Las sentencias serán siempre motivadas y se
pronunciarán en audiencia pública".
(29) Ampliar de Delgado Gil, Andrés, "El delito de
revelación de secretos de Estado en los arts. 598, CPen. común y 53, CPen.
Militar. Reflexiones sobre sus diferencias", Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología ISSN 1695-0194, arts. RECPC 07-13 (2005),
www.criminet.ugr.es, 23/10/2005.
(30) "Bullo Perea, Jorge I. y otro v. Banade
s/amparo" Ver Texto , 1992; "Tiscornia, Sofía y otro v. Estado
Nacional - Ministerio del Interior y otro s/amparo ley 16986 Ver Texto "
Ver Texto, 1997; "Vago, Jorge A. v. Ediciones La Urraca s/daños y
perjuicios" Ver Texto , 2001, entre otros.
(31) Puede verse Abramovich, Víctor y Courtis, Christian,
"El acceso a la información como derecho", publicación realizada por
Abogados Voluntarios: véase la página web www.abogadosvoluntarios.net.;
Ammirato, Aurelio L., Scheibler, Guillermo M. y Trípoli, Pablo, "Ley 104
Ver Texto de Acceso a la Información de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 11; Basterra, Marcela, "El
derecho fundamental..." cit.; Carranza Torres, Luis, "Hábeas data. La
protección jurídica de los datos personales", Ed. Alveroni, Córdoba, 2001;
Cordeiro Rial de Carranza Torres, Florencia, "Derecho a la información en
materia de educación", LL 2002-C-689; Garello, Analía y Giorgelli, María
Julia, "El registro de los actos de gobierno en la Ciudad de Buenos
Aires", LL 2003-D-1110; Rodríguez Prado, Julieta y Zabat E., Valeria,
"El derecho a la información: herramienta imprescindible para una efectiva
participación de los usuarios", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 21;
Ruiz Martínez, Esteban, "Los informes comerciales..." cit.
(32) Proyectos 0017-S-02; 0189-D-02; 0462-D-02; 0010-PE-02;
0833-D-02; 0891-D-02; 1940-D-02; 2265-D-02; 2580-D-02; 0154-S-03; 0809-S-03,
por dar sólo algunos ejemplos.
(33) Proyecto 0010-PE-02, presentado por Eduardo A. Duhalde,
Jorge M. Capitanich y Jorge R. A. Vanossi. Este proyecto obtuvo media sanción
en la Cámara de Diputados de la Nación el 8/5/2003 e ingresó a la Cámara de
Senadores el 15/5/2003.
(34) El 9/11/2004 se aprueba en el ámbito del Senado un
dictamen de las Comisiones de Asuntos Constitucionales, de Sistemas, Medios de
Comunicación y Libertad de Expresión, de Asuntos Administrativos y Municipales
y la Comisión de Defensa Nacional, aconsejando la aprobación de un proyecto de
ley distinto del proyecto de origen. El mismo tuvo media sanción de la Cámara
de Senadores desde el 1/12/2004. Posteriormente volvió a la Cámara de Diputados
para su revisión, pudiendo ésta aprobarlo tal como lo mandó el Senado, insistir
con el texto original o dejarlo vencer, y así perdería estado parlamentario. No
fue aprobado hasta el momento en Diputados, por lo que, habiendo perdido estado
parlamentario, sería conveniente reformular un proyecto que contenga los
principios que debe tener una ley de acceso a la información pública en un
Estado constitucional de Derecho.
(35) Basterra, Marcela, "El derecho fundamental..."
cit., p. 2.
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