Comentario fallo INCUCAI
El deber de informar al Registro Nacional de Donantes
de CPH “células madre” y el derecho a la intimidad.
Por Marcela I. Basterra.
Sumario:
1. El tema en debate. 2. El caso “Urbides
c/ EN –INCUCAI-“[1]. a. La sentencia. 3.
La protección constitucional del derecho a la intimidad. 4. La tutela de los
datos personales relativos a la salud. 5. Conclusiones.
1. El tema
en debate.
En forma preliminar es indispensable reseñar los términos en los que se
presenta el conflicto jurídico, para poder abordar posteriormente el tema
concreto que se exterioriza en el fallo “Urbides”.
Del texto vigente de la Ley 24.193[2], Ley de Trasplantes de Órganos -a diferencia de su antecesoras- se
desprende que la decisión de realizar un trasplante no está supeditada al
fracaso de otros métodos terapéuticos. A su vez, establece de manera expresa
que sus disposiciones son aplicables a toda situación en que se encuentre
involucrada la ablación e implante de órganos y tejidos -otra nota distintiva
respecto de la normativa anterior-. Por otro lado, le reconoce facultades de
reglamentación al Instituto Nacional Central Único Coordinador de
Ablación e Implante -en adelante INCUCAI-.
En este contexto, y luego de ser corroborado científicamente que de realizarse exitosamente
la procuración de las células madre alojadas en el cordón umbilical y en la
placenta, con determinados tejidos, pueden formarse bancos que estén preparados
con suficiente antelación para ser suministrados inmediatamente a quienes lo
necesitan, sin necesidad aguardar la dación espontánea de una persona
histocompatible; la ley 25.392[3] creó un Registro Nacional
de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas,
que tiene su sede en el INCUCAI[4].
Esta
circunstancia reportó como consecuencia, que los centros de medicina privada
comenzaran a ofrecer la posibilidad de almacenar estos tejidos pertenecientes a
recién nacidos, para la eventual utilización ante algún tipo de enfermedad.
En
ejercicio de sus facultades reglamentarias, el INCUCAI dictó la resolución
69/2009 ordenando la inscripción en el Registro Nacional de Donantes de Células
Progenitoras, de todas las células madre que sean recolectadas para usos
autólogos eventuales, y sobre las cuales no haya indicación médica establecida.
Ello, con la finalidad de que puedan ser utilizadas por cualquier persona que
las necesite.
Aquí es donde puede observarse el conflicto presentado
en el caso objeto de estudio, que no es otro que el debate en torno a la
utilización privada o pública de las células madres, y el rol que en esta discusión
tiene la autonomía de la voluntad.
2. El caso “Urbides c/ EN –INCUCAI-“.
En el presedente en análisis, la juez de primera instancia decidió hacer
lugar a la demanda promovida contra el Estado Nacional –INCUCAI-, y declarar la
inconstitucionalidad de los artículos 6°[5],
8°[6]
y 9°[7]
de la resolución N° 69/09 que disponen
la donación forzosa de las células progenitoras hematopoyéticas (CPH).
Para así resolver, afirmó que correspondía la aplicación de las
disposiciones contenidas en la Ley N° 24.193, que prevé, en esencia, el derecho del donante a determinar
libremente el destino de sus órganos, tejidos o células.
Siguiendo esta línea de pensamiento, reitera los argumentos esgrimidos
por la Cámara Contencioso Administrativo Federal en autos “M.A. y otro c/ EN
–INCUCAI-”[8], donde se sostuvo que la Resolución cuestionada “...-en tanto restringe derechos de los progenitores- configura un claro exceso en el ejercicio de las facultades reglamentarias conferidas al referido organismo, por cuanto aporte de generar un supuesto de donación forzosa de órganos, tejidos o materiales anatómicos, (...) altera gravemente el contenido de la ley sustancial que regula la materia, al subvertir su espíritu y finalidad, en tanto consagra limitaciones (respecto de la disposición con fines autólogos) que en su concreto resultados comportan una negación a los derechos reconocidos en el marco regulatorio general, contrariando de tal modo la jerarquía normativa y derogando o modificando total o parcialmente su texto, todo lo cual determina su descalificación constitucional”.
–INCUCAI-”[8], donde se sostuvo que la Resolución cuestionada “...-en tanto restringe derechos de los progenitores- configura un claro exceso en el ejercicio de las facultades reglamentarias conferidas al referido organismo, por cuanto aporte de generar un supuesto de donación forzosa de órganos, tejidos o materiales anatómicos, (...) altera gravemente el contenido de la ley sustancial que regula la materia, al subvertir su espíritu y finalidad, en tanto consagra limitaciones (respecto de la disposición con fines autólogos) que en su concreto resultados comportan una negación a los derechos reconocidos en el marco regulatorio general, contrariando de tal modo la jerarquía normativa y derogando o modificando total o parcialmente su texto, todo lo cual determina su descalificación constitucional”.
Pronunciamiento que fuera apelado por ambas partes, lo que dio lugar a
la sentencia que se comenta. La actora discute básicamente la declaración de
inconstitucionalidad, en tanto la misma limita sus efectos a los artículos 6°,
8° y 9° de la mencionada. Sin embargo, objeta que no fueron tachados de
inconstitucionales los artículos 11[9]
y 12[10].
Además, considera que debió señalarse expresamente la incompetencia del
organismo para dictar una norma como la involucrada en autos. Por último, solicita que se declare la no
obligatoriedad de su parte a realizar los estudios de HLA, ni a informar los
datos de esa muestra al Registro del Donantes.
Por su parte, el Estado Nacional señala que el INCUCAI sí se encuentra
facultado para dictar la mentada Resolución (artículo 1°, ley 24.193[11]
y demás normativa complementaria). Pone de manifiesto que el artículo 6° de la
Resolución 69/09 es coherente con los estándares nacionales e internacionales que
rigen la materia; ello teniendo especialmente en cuenta que la legislación
nacional establece límites a los derechos individuales vinculados a la
disposición de órganos, tejidos y células. En este sentido, expresa que “la disposición de órganos y tejidos en vida
está limitada a que el receptor tenga un determinado parentesco con el donante,
y que la voluntad de donación para después de la muerte, también encuentra
límites para la libre disposición de los órganos y tejidos donados, no pudiendo
direccionarse la asignación de los mismos a persona determinada”.
Finalmente, expone que “la promoción desregulada de bancos privados con fines comerciales
puede obstaculizar el afianzamiento del principio de solidaridad (...)
afectando de esta manera la donación generosa y avalando la no integración al
sistema de personas”.
a. La
sentencia.
La Alzada en primer término, desestimó el recurso presentado por el
Estado Nacional aplicando el mismo razonamiento que ya había explicitado en “Campanelli c/ EN –M° Salud –INCUCAI-“[12],
donde por mayoría declaró la inconstitucionalidad de la citada Resolución; en
tanto obliga a los actores a ceder para uso alogénico, las Células Progenitoras
Hematopoyéticas (CPH).
En segundo lugar, y en relación al planteo efectuado por la demandante,
subraya que la Resolución impone a los
establecimientos el deber de informar al Registro Nacional de Donantes de CPH, las
células madre colectadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la
reglamentación. Asimismo, dispone que la obligación se considera cumplida,
recién cuando son consignados los datos requeridos en el ANEXO C; en el que se
exige la identificación del titular de la muestra, así como la declaración
fehaciente en relación al padecimiento de enfermedades infecciosas –si las
hubiera-.
El Tribunal destaca que el deber de información conceptualizado con ese
alcance, puede menoscabar el ámbito propio de intimidad personal, al imponer la
obligación de dar a conocer información de extrema sensibilidad.
Recuerda la normativa tuitiva del derecho a la intimidad, enfatizando
que el respeto por la privacidad de las personas en materia de salud,
constituye una garantía primordial de los individuos. Ello -subraya- no es
obstáculo a que el Estado con el objeto de velar por el interés público, esté
facultado constitucionalmente para reglamentar razonablemente los derechos de
sus habitantes. Ahora bien, esta potestad reglamentaria está sujeta a
limitaciones. En efecto, cuando se trata de restricciones a derechos
fundamentales es menester que sean establecidas por ley del Congreso, y con
estricta sujeción al principio de proporcionalidad.
En este marco, concluye que la regulación dispuesta por el artículo 11
de la resolución del INCUCAI 69/09 no resulta legitima, en tanto dispone la
comunicación de información que hace al ejercicio de un derecho personalísimo
como es la intimidad; reglamentación que debió ser efectuada por una ley
formal.
Finalmente, en lo que respecta a la crítica vertida en relación al
artículo 12, colige que no media agravio
concreto. Sostiene que el dispositivo no contiene una obligación concreta
respecto de los titulares de células madre; sino que impone a los bancos
privados la carga de poner en conocimiento de los progenitores autorizantes, la
posibilidad de incorporar al Registro Nacional de Donantes de CPH, las unidades
colectadas y preservadas con anterioridad al dictado de la Resolución
impugnada.
En virtud de estos fundamentos, la Alzada decide rechazar el recurso
interpuesto por el Estado Nacional, y hacer lugar parcialmente al incoado por
la actora declarando la inconstitucionalidad del artículo 11 de la Resolución
69/09 del INCUCAI.
3. La
protección constitucional del derecho a la intimidad.
La Ley
Fundamental otorga a esta prerrogativa una amplia tutela, principalmente en los
artículos 18, 19 y 43 del texto constitucional. En efecto, en
el artículo 19 le otorga resguardo con un alcance amplio, al establecer que “Las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
El derecho a la intimidad, fue definido como la
facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera, espacio privativo o
reducto inderogable de libertad individual, que no puede ser invadido por
terceros -ya sea que se trate de particulares o del propio Estado- mediante
intromisiones que pueden asumir diversos signos. Este derecho, requiere el
respeto a las condiciones mínimas indispensables para que el hombre logre
desarrollar sus aptitudes potenciales[13].
El artículo 18 en consonancia, reasegura “(…) la inviolabilidad del domicilio, la
correspondencia y los papeles privados (…)”, en tanto forman parte de la
esfera intangible de la vida privada que da mayor sentido a la libertad
personal[14].
El precepto constituye una de las máximas garantías de la libertad individual,
frente al abuso del poder, imponiendo límites concretos a la potestad punitiva
del Estado.
En
otro orden de ideas, debe destacarse el rol preponderante que en la actualidad
tiene la figura del habeas data, que específicamente fue incorporada para
resguardar la intimidad de las personas frente a las nuevas tecnologías. Esta acción fue constitucionalizada en el año 1994, en el tercer
párrafo del artículo 43.
Según el precepto constitucional, lo que caracteriza que un dato sea personal es la
posibilidad de identificar -con alguna precisión- a la persona física o
jurídica, titular de la información.
Esta contingencia es la que origina la protección,
ya que a través del dato se puede llegar no sólo al individuo, sino incluso a
establecer conductas y prácticas que únicamente mediando la expresa voluntad de
éste pueden trascender la esfera de su intimidad[15]. Siguiendo
esta línea argumental, es que puede interpretarse al derecho a la
autodeterminación informativa, como fundamento de la protección de datos
personales[16].
A mayor
abundamiento cabe recordar, que los instrumentos internacionales
enumerados en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional que adquieren jerarquía
constitucional a partir de la reforma de 1994, amplían el ámbito de protección
de este derecho. Justamente, la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948[17]
en el artículo 5º, dispone que “toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra ataques abusivos a su
honra, a su reputación y a su vida privada y familiar”, y en los artículos
9° y 10 respectivamente, establece que “toda
persona tiene el derecho a la inviolabilidad del domicilio” y “(…) a la inviolabilidad y circulación de la
correspondencia”.
La
Declaración Universal de Derechos Humanos[18]
-también de 1948- en el artículo 12 prevé que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o su
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
ataques o injerencias”.
En
similar sentido, se reconoce el derecho a la intimidad en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos[19] de
1966, en el artículo 17. Asimismo, la Convención Americana de Derechos Humanos
de 1969[20]
en el artículo 11, se refiere a la protección de la honra y de la dignidad, en
tanto señala que; “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad. 2.
Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra
esas injerencias o esos ataques”.
En relación a esta normativa, la Corte IDH en el caso “Tristán Donoso v. Panamá”[21], sostuvo que de la norma
referida se desprende que el derecho a la vida privada no es absoluto; por
tanto, puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no
sean abusivas o arbitrarias. Por ello, estas restricciones deberán; 1) estar
previstas por ley, 2) perseguir un fin legítimo, y 3) considerarse necesarias para el desarrollo de
una sociedad democrática.
Finalmente, la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989,
reitera en un ámbito personal concreto como es el del menor, la protección a la
privacidad en idéntico sentido a los mencionados, con la diferencia que en
lugar de referirse a “toda persona” se refiere específicamente a los niños.
Del análisis sistematizado e integrador del plexo normativo referida al
derecho fundamental a la intimidad surgen, tal como lo he señalado
oportunamente[22],
cuatro niveles de protección: 1) el principio de autonomía personal, 2) el
derecho a la intimidad, 3) el derecho a la privacidad y, 4)
el derecho a la autodeterminación informática.
El principio de autoreferencia de la persona humana es uno de los
ejes del sistema de derechos individuales, y por lo tanto, del Estado
constitucional de derecho que tiene como fin esencial al ser humano; a
diferencia de las formas totalitarias cuyos fines son “transpersonalistas”, es
decir van más allá del individuo, dado que el fin es el Estado en sí mismo.
Este principio también ha sido resguardado expresamente por la
ley 26.529[23]
denominada “Ley
sobre derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado” en
el artículo 2°; al categorizar al derecho esencial a la autonomía de la
voluntad en los siguientes términos; “(...)El paciente tiene derecho a
aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos,
con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su
manifestación de la voluntad (...)”.
Sin duda, la cuestión debatida en estas actuaciones
requiere una interpretación exegética de la Resolución impugnada, así como de
la normativa reseñada. La sentencia declara la inconstitucionalidad de la resolución
N° 69/09 del INCUCAI, en los artículos 6°, 8° y 9°, en tanto disponen la donación forzosa
de las CPH.
El argumento central de la sentencia de primera
instancia –ya que esta arista no fue abordada por la Alzada, que esgrimiendo
razones de brevedad se limitó a referir lo señalado en precedentes anteriores,
que por cierto coincide con la valoración del a quo-; es la violación a
la autonomía de la voluntad de las partes, ya que nadie
puede ser constreñido a la donación forzosa de órganos, tejidos o materiales
anatómicos.
Situación que a su vez, contradice palmariamente al
principio emanado de la ley 24.193 -Ley de Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos- de la que claramente se desprende la
voluntariedad de la donación de órganos y materiales anatómicos (artículos 15[24]
y 19[25]).
4. La tutela
de los datos personales relativos a la salud.
El
sistema de protección de datos, tiende a impedir el almacenamiento de
información personal tanto en bancos como en registros, cuando ésta se
relaciona con aspectos directamente vinculados la intimidad de un individuo.
Porque no corresponde en el caso que se encuentren a disposición del público, o
por que puede utilizarse en perjuicio de los titulares de los datos; tanto por
parte de órganos públicos como por entes privados, sin derecho alguno que avale
el uso de los mismos.
La
ley de protección de datos personales (LPDP) Nº 25.326[26], en el artículo 2º
dispone que adquieren el carácter de datos sensibles; aquellos “datos personales que revelan origen racial
y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales,
afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual”.
Por
otra parte, el artículo 7º de la LPDP reglamenta los aspectos relativos a los
datos sensibles. Al efecto establece, que "ninguna
persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles", lo que no
significa en modo alguno que esté prohibido proporcionarlos cuando el propio
titular del dato desea hacerlo en forma voluntaria.
Agrega
la norma que, "(…) sólo pueden ser
recolectados y objeto de tratamiento cuando medien razones de interés general
autorizadas por ley, o con finalidades estadísticas o científicas cuando no
puedan ser identificados sus titulares (...) queda prohibida la formación de
archivos, bancos o registros que almacene información que directa o
indirectamente revele datos sensibles. Sin perjuicio de ello, la Iglesia
católica, las asociaciones religiosas y las organizaciones políticas y
sindicales podrán llevar un registro de sus miembros (...)". El dispositivo
legal en la parte final, establece una excepción referida a los registros que
se formen con el consentimiento de los titulares de datos, que manifiestan su
voluntad de pertenecer a los mismos
–iglesias u organizaciones políticas-.
–iglesias u organizaciones políticas-.
En
lo que específicamente respecta a los datos relativos a la salud, el artículo
8° de la normativa prescribe; “Los
establecimientos sanitarios públicos o privados y los profesionales vinculados
a las ciencias de la salud pueden recolectar y tratar los datos personales
relativos a la salud física o mental de los pacientes que acudan a los mismos o
que estén o hubieren estado bajo tratamiento de aquéllos, respetando los
principios del secreto profesional”.
Como
puede observarse, los datos relativos a la
salud almacenados en establecimientos sanitarios públicos o privados tienen un
tratamiento especial en la LPDP. La norma autoriza la recolección y tratamiento
de éstos, siempre y cuando se respete el secreto profesional.
Con excelente criterio, Tanus[27]
enumera los principios rectores que deben respetarse en todas las fases del
Tratamiento de los datos sobre la salud. Estos son los siguientes:
a) Principio de pertinencia o proporcionalidad y
calidad de los datos. En virtud del mismo, se exige que los datos que se
recaben y almacenen en una base de datos, sean pertinentes y adecuados,
relacionados con el fin perseguido en el momento de creación de la base de
datos.
b) Principio de finalidad. Implica que la información de carácter personal que sea recabada
para incorporarse a un registro, debe tratarse con un objetivo específico el
que se conocerá antes de la creación de la base misma, e informarse en el
momento en el que la información personal es recolectada.
c) Principio de utilización no abusiva. Según el cual los datos objeto de
tratamiento no pueden ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles
con aquéllas que motivaron su obtención.
d) Principio de exactitud. Prevé que los datos deben ser exactos y actualizarse en el caso
de que ello fuere necesario; asimismo, que los datos total o parcialmente
inexactos, o que sean incompletos, deben ser suprimidos y sustituidos, o
completados por el responsable del archivo o base de datos cuando se tenga
conocimiento de la inexactitud o el carácter incompleto de la información de
que se trate.
e) Principio de derecho al olvido o de limitación
en el tiempo. Significa que los
datos deben desaparecer del archivo, una vez que se haya cumplido el fin para
el que fueron recabados. En este sentido, la Resolución 648/86[28]
del Ministerio de Salud y Acción Social prescribe, que “los establecimientos
asistenciales privados autorizados por la Autoridad Asistencial Nacional deben
conservar las historias clínicas de sus pacientes por un período de 15 años, y
en los casos que la actividad de un consultorio o establecimiento asistencial
privado cese, la historias clínicas correspondientes a pacientes con cobertura
social deben remitirse a los respectivos entes de obra social y las de los
demás pacientes a la Secretaría de Salud, facultándose a la Subsecretaría de
Regulación y Control a determinar en cada caso el destino y lugar de guarda de
las mismas”. Idéntico plazo estableció el Decreto 4182/85 en el ámbito de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
f) Principio de legalidad o de limitación de la
recolección. Establece que el procedimiento de recopilación de información no
debe ser realizado en forma ilícita o desleal.
g) Principio de seguridad. Se prohíbe que se registren datos personales en archivos,
registros o bancos que no reúnan condiciones técnicas de integridad y
seguridad, en las condiciones determinadas en la ley.
h) Principio del consentimiento. Sin perjuicio del
análisis realizado al comentar el artículo 5º de la LPDP, en el caso de los
datos relativos a la salud establece como requisito indispensable para la
autorización de un ensayo clínico, la presentación de un formulario de
consentimiento informado, que debe ser firmado por el paciente en presencia, al
menos de un testigo.
Estos principios constituyen la razonable
aplicación e interrelación, de los principios básicos que surgen de la LPDP, a
los datos relativos a la salud [29].
Es necesario recordar que la ley 26.529[30]
“Ley
sobre derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado”, en
el artículo 2° y en lo que aquí interesa dispone; “Constituyen derechos
esenciales en la relación entre el paciente y el o los profesionales de la
salud, el o los agentes del seguro de salud, y cualquier efector de que se
trate, los siguientes: (...) c) Intimidad. Toda actividad médico - asistencial
tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir
información y documentación clínica del paciente debe observar el estricto
respeto por la dignidad humana y la autonomía de la voluntad, así como el
debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad de sus datos
sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la Ley Nº 25.326
(...)”.
No obstante lo dispuesto por el marco normativo
descripto, el fallo en análisis no hizo hincapié en la protección especial que
ostentan los datos concernientes a la salud; lo que sin duda tiene una
inescindible relación con el deber de información impuesto por la resolución
del INCUCAI.
5.
Conclusiones.
Resulta altamente positiva la consagración jurisprudencial
de la autonomía personal y el libre consentimiento, en temas concernientes al
derecho a la salud; toda vez que posibilita el efectivo ejercicio de la
libertad personal y el derecho a la autodeterminación, sobre aspectos que forman
parte del fuero más íntimo de cada persona.
Con
excelentes lineamientos, la sentencia en comentario deja claramente establecido
que ningún derecho es absoluto; sino que por el contrario, todos los derechos
fundamentales son susceptibles de reglamentación por el órgano constitucionalmente
competente. Postura que se encuentra ampliamente admitida tanto en el ámbito judicial
como en el doctrinario.
Sirva
como aporte, que el mismo día que finalizamos este trabajo, la CSJN[31] declara la
inconstitucionalidad de siete artículos de la mencionada resolución 69/09 del
INCUCAI, argumentando básicamente que (…) “El
organismo sólo está facultado para proponer las normas que considere
convenientes debido a su especialidad técnica”, agregando que: “la compulsividad que se prevé en el acto
dictado por el INCUCAI, en tanto no permite la posibilidad de preservar sin donar,
constituye un exceso en la reglamentación de un derecho”.
Volviendo
al caso que nos ocupa, entiendo la relevancia de destacar que en este
pronunciamiento se hace hincapié en la necesidad de que sean las leyes en
sentido formal las que reglamenten los derechos fundamentales. Criterio que
guarda perfecta congruencia, también, con el estándar impuesto por la Opinión Consultiva
N° 6 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[32].
Sin
perjuicio de lo expuesto, opino que esta temática presenta una arista más que no
ha sido abordada en la presente sentencia; concretamente me refiero a la
protección particular que ostentan los datos personales relativos a la salud,
tal como se ha esbozado en el presente trabajo.
Esta
es una cuestión que genera una clara colisión entre las facultades del INCUCAI,
de controlar los establecimientos y servicios que llevan a cabo el ejercicio de
las actividades de ablación e implante de órganos y materiales anatómicos de
origen humano, así como todo procedimiento médico-asistencial relacionado con
las mismas; por un lado. Y el secreto profesional vigente en materia de datos
sensibles sobre la salud, de conformidad con el artículo 8° de la ley 25.326[33], por el otro.
Si
bien la sentencia ha declarado la inconstitucionalidad de la obligación de
registrar las células, contenidas en el artículo 11 de la resolución del
INCUCAI 69/09; lo cierto es que el fundamento de tal decisión, con acierto, ha
sido que la reglamentación de un derecho fundamental como lo es la intimidad,
debe crearse por ley del Congreso.
No
obstante, no es el único argumento en juego. Es de esperar que los próximos
pronunciamientos en la materia, tomen en consideración las disposiciones de la
Ley de Protección de Datos Personales, en relación a los datos sensibles,
especialmente la tutela que otorga a los datos referidos a la salud y
cuestiones genéticas -entre otros-.
[1] CCAF, Sala IV, “Urbides, Augusto Mariano y otro c/ EN –INCUCAI- Resol. 69/09 s/ Proceso
de Conocimiento”, Sentencia del 07/11/2013.
[2] Ley N° 24.193, publicada en el B.O.
del 26/04/1993.
[3] Ley N° 25.392, publicado en el
10/01/2001.
[4] BENAVENTE, María Isabel, “Ley de transplantes y la disposición de las
partes separadas del cuerpo”, LL DFyP 2009 (septiembre), p. 184.
[5]Resolución
N° 69/09 del INCUCAI, artículo 6°.- “Las
CPH provenientes de la sangre de cordón umbilical y la placenta que se colecten
a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución para usos
autólogos eventuales, usos para los que no haya indicación médica establecida,
deberán ser inscriptas en el Registro Nacional de Donantes de Células
Progenitoras Hematopoyéticas, mediante el Protocolo aprobado en el Anexo III de
la Resolución INCUCAI N° 319/04 y en las que en un futuro la reemplacen,
complementen o amplíen, y estarán disponibles para uso alogénico, conforme lo
establecido por Ley N° 25.392”.
[6]Resolución
N° 69/09 del INCUCAI, artículo 8°.- “Apruébase
el formulario “Autorización de Egreso de Unidades de CPH de SCU”, que como
ANEXO A integra la presente mediante el cual el Registro Nacional de Donantes
de Células Progenitoras Hematopoyéticas autorizará la liberación de las
unidades criopreservadas por parte del establecimiento en que se encuentran”.
[7]Resolución
N° 69/09 del INCUCAI, artículo 9°.- “A
efectos de la autorización para la colecta y preservación de las unidades de
CPH de SCU, la información que los profesionales deberán suministrar a la
madre/padre con anterioridad a su obtención para uso autólogo eventual o
alogénico, debe ser amplia y suficiente, comprendiendo todos los aspectos que
incumban, clara, actualizada y adaptada a la cultura y habilidades de éstos,
conforme el modelo de consentimiento informado que como ANEXO B forma parte
integrante de la presente”.
[8]CCAF, Sala II, “M.A. y otro c/ EN
–INCUCAI- Resol. 69/09 s/ amparo”, sentencia del 02/10/2012.
[9]Resolución
N° 69/09 del INCUCAI, artículo 11.- “Las
unidades de CPH de SCU colectadas con anterioridad a la entrada en vigor de
esta resolución, deberán ser notificadas al Registro Nacional de Donantes de
CPH, adjuntando la información consignada en el ANEXO C que forma parte
integrante de la presente resolución. En el caso de su utilización, deberá
cumplirse con los procedimientos establecidos en las Resoluciones INCUCAI Nros. 309/07 y 276/08 y en las que en un
futuro las reemplacen, complementen o amplíen”.
[10]Resolución
N° 69/09 del INCUCAI, artículo 12.- “Los
establecimientos que cuenten con unidades colectadas y preservadas con
anterioridad al dictado de la presente, deberán darle opción a la madre/padre
autorizante/s a incorporar las mismas al Registro Nacional de Donantes de CPH
para su utilización conforme lo dispuesto en el artículo 6° de la presente”.
[11]Ley N° 24.193, artículo 1°.-
“La ablación de órganos y tejidos para su
implantación de cadáveres humanos a seres humanos y entre seres humanos, se
rige por las disposiciones de esta ley en todo el territorio de la República.
Exceptúase de lo previsto por la presente, los tejidos naturalmente renovables
o separables del cuerpo humano con salvedad de la obtención y preservación de
células progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos,
que quedará regida por esta ley. Entiéndense alcanzadas por la presente norma a
las nuevas, prácticas o técnicas que la autoridad de aplicación reconozca que
se encuentran vinculadas con la implantación de órganos o tejidos en seres
humanos. Considérase comprendido al xenotransplante en las previsiones del
párrafo precedente cuando cumpliera las condiciones que oportunamente
determinare la autoridad de aplicación”.
[12] CCAF, Sala IV, “Campanelli Marina Elsa y otro c/ EN –M° Salud
–INCUCAI- Resol 69/09 s/ Proceso de Conocimiento”, sentencia
del 24/10/2013.
[13] EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, tº
II, Editorial Depalma, Buenos Aires, 2005, p. 375.
[14] GONZÁLEZ, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina,
Editorial Estrada, Buenos Aires, 1983, p. 205.
[15] BASTERRA, Marcela I., Derecho a la información vs. Derecho a la intimidad,
Rubunzal – Culzoni editores, Santa Fe, 2012, p. 127/131.
[16] PIZZOLO, Calógero,
"Tipología y protección de datos personales. El sistema establecido en la
ley 25326 y la legislación comparada", JA 2004-II, p. 1439.
[17] Aprobada en la IX
Conferencia Internacional Americana, en Bogotá, Colombia, 1948.
[18] Aprobada y proclamada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), de 10
de diciembre de 1948. (1948).
[21] Corte IDH, “Caso
Tristán Donoso v. Panamá” Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009, Serie C No. 193,
www.corteideh.or.cr.
[22] Puede ampliarse de
BASTERRA, Marcela I., “Derecho a la
Información Vs. Derecho a la Intimidad”, Rubinzal Culzoni Editores, Santa
Fe, 2012, p.113 y ss. También de BASTERRA, Marcela I. “Derechos humanos y
justicia constitucional: intimidad y autonomía personal”, p. 57/95, AAVV, Los Derechos Humanos del Siglo XXI. La
revolución inconclusa. Coordinadores Germán J. BIDART CAMPOS y Guido RISSO,
Ediar, Buenos Aires, 2005.
[23] Ley N° 26.529, publicada en
el B.O. del 20/11/2009.
[24] Ley N° 24.193, artículo
15.- “Sólo estará permitida la ablación
de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante sobre una
persona capaz mayor de dieciocho (18) años, quien podrá autorizarla únicamente
en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el
cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con
el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en
forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos (2)
años si de dicha relación hubieren nacido hijos. En todos los casos será
indispensable el dictamen favorable del equipo médico a que se refiere el
artículo 3º. De todo lo actuado se labrarán actas, por duplicado, un ejemplar
de las cuales quedará archivado en el establecimiento, y el otro será remitido
dentro de las setenta y dos (72) horas de efectuada la ablación a la autoridad
de contralor. Ambos serán archivados por un lapso no menor de diez (10) años.
En los supuestos de implantación de médula ósea, cualquier persona capaz mayor
de dieciocho (18) años podrá disponer ser dador sin las limitaciones de
parentesco establecidas en el primer párrafo del presente artículo. Los menores
de dieciocho (18) años —previa autorización de su representante legal— podrán
ser dadores sólo cuando los vincule al receptor un parentesco de los
mencionados en el citado precepto. El consentimiento del dador o de su
representante legal no puede ser sustituido ni complementado; puede ser
revocado hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, mientras
conserve capacidad para expresar su voluntad, ante cuya falta la ablación no
será practicada. La retractación del dador no genera obligación de ninguna
clase”.
[25] Ley N° 24.193, artículo
19.- “Toda persona podrá en forma
expresa: 1. Manifestar su voluntad negativa o afirmativa a la ablación de los
órganos o tejidos de su propio cuerpo. 2. Restringir de un modo específico su
voluntad afirmativa de ablación a determinados órganos y tejidos. 3.
Condicionar la finalidad de la voluntad afirmativa de ablación a alguno o
algunos de los fines previstos en esta ley —implante en seres humanos vivos o
con fines de estudio o investigación”.
[26] Ley N° 25.326, publicada en
el B.O. del 02/11/2000.
[27] TANUS, Gustavo Daniel, “La
protección de los datos personales de salud y la ley 25.326. Artículo publicado
en Revista Derecho y Nuevas Tecnologías, Nº 4-5, Editorial Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2003, también disponible en www.protecciondedatos.com.ar
[28] Ministerio de Salud y Acción Social, Resolución 648/86, del 11 de
septiembre de 1986. Publicada en el BO del 28/10/1986.
[29] BASTERRA, Marcela I., Protección de datos personales. Ley 25.326 y
Dto. 1558/01 Comentados. Derecho Constitucional Provincial. Iberoamérica y
México, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2008, p. 402/405.
[30] Ley N° 26.529, publicada en
el B.O. del 20/11/2009.
[31]
"C, M. E. Y otros c l EN - INCUCAI reso1. 6912 OO9 sI amparo
ley 16 .986". Sentencia del 06/05/2012.
[32] Corte IDH, La Expresión "Leyes" en el Artículo
30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva
OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A N° 6.
[33]
CASSINESE, Virginia Daniela, “Ilegitimidad de la autorización que se
autoconfirió el INCUCAI para disponer de las células madres conservadas en
bancos privados”, LL Litoral 2010 (marzo), p. 139.
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