El derecho a la intimidad de niños, niñas y adolescentes
El derecho a la
Intimidad de Niños, Niñas y Adolescentes.
Por Marcela I. Basterra.
Sumario: 1. Introducción. 2. La
libertad de expresión en el sistema jurídico argentino. 2.a. La prohibición
constitucional de la censura previa. 3. El derecho a la intimidad. 4.
Protección jurídica del derecho a la intimidad de los menores. La Convención
sobre los Derechos del Niño y la Ley Nacional Nº 26.061. 5. El caso “S., V c/ M., D. A.”[1]. 5.a. Los hechos. 5.b. La sentencia. 6. Reflexiones finales.
1. Introducción.
En la sentencia objeto de análisis, se examina uno de los conflictos
centrales que involucra el ejercicio de la libertad de información de los
medios de comunicación. Concretamente estoy haciendo referencia a la permanente relación de tirantez que existe entre
dos derechos fundamentales; por un lado, el derecho a la libertad de expresión
e información, y por el otro, el derecho a la intimidad personal.
Desde una perspectiva general, debe reafirmarse el
carácter de libertad preferida que ostenta la libertad de expresión e
información, como premisa jurídica y axiológica angular del Estado
constitucional de derecho.
Ésta adquiere una posición de preeminencia frente a
los demás derechos, entre varios objetivos; para la salvaguarda de otras
prerrogativa básicas, el ejercicio del control de los poderes del Estado, la
configuración de una opinión pública libre y pluralista; así como la plena
concreción del sistema democrático.
No obstante lo referido, lejos de suponer la impunidad
de la prensa esta condición implica una demanda en el ejercicio de informar
acorde con la ética, realizada de manera socialmente responsable.
La finalidad del presente trabajo reside en examinar
el derecho a la intimidad tal y como resulta configurado en la relación
dialéctica que mantiene con los medios de comunicación desde una óptica
especifica, toda vez que en el precedente “S.,
V c/ M., D. A.”, se encuentra en juego el derecho a la intimidad de una
menor de edad.
Sin embargo, el objeto de estudio no se agota allí ya que el caso presenta
otras aristas que son abordadas por el Máximo Tribunal, tales como el umbral de
protección al que puede aspirar una persona pública –teniendo en cuenta que el
padre de la menor es un futbolista reconocido-, y si eso influye o no en la
tutela de la esfera de intimidad de la niña.
Paralelamente, la Corte se avoca al estudio del alcance del concepto de
censura previa, toda vez que la acción se refería a una
medida cautelar de abstención por parte de los medios de prensa en general, a
difundir cualquier noticia y/o información que involucre a la menor, cuya
filiación se reclamaba en el caso.
Por ello la mecánica a seguir será la siguiente;
partiré de la tutela constitucional que se le otorga a la libertad de expresión,
y la peculiar protección frente a la censura previa. Luego, haré referencia al
marco tuitivo del derecho a la intimidad, haciendo especial hincapié en el
amparo a la intimidad de los menores de edad. Finalmente, previa síntesis del decisorio
en cuestión, analizaré si la sentencia de la Corte se ajusta a esta plataforma
normativa, así como la opinión de los juristas que en el tema se han
pronunciado.
2. La libertad de expresión en
el sistema jurídico argentino.
En el sistema constitucional argentino, la protección a la libertad
expresión surge de la interpretación armónica de varios artículos, a saber; 14,
32, 33, 68 y 83. A partir de la reforma de 1994, esta tutela se amplía con la
incorporación, en el artículo 43, 3º párrafo, de la salvaguarda del secreto de
las fuentes de información periodística; y por el artículo 75 inciso 22, que
reconoce a los Tratados de Derechos Humanos jerarquía constitucional.
En primer término, el artículo 14 dispone que “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme
a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber (…) de publicar sus ideas por
la prensa sin censura previa (…)”.
Según Carlos Nino[2], en el
sistema demoliberal identificado con la división de poderes, la libertad de
expresión de las ideas es un bien central en la concepción liberal de la
sociedad. Sin embargo, no siempre son tan evidentes las justificaciones de esa
centralidad, como tampoco lo son las razones que fundan una protección mayor
para aquella libertad de la que gozan los actos humanos, que no causan daño a
terceros.
El conjunto de derechos y libertades relacionados con la comunicación de
ideas y noticias, ha tenido diversas denominaciones en la doctrina y la
legislación comparada. En efecto, se hace referencia a la libertad de
expresión, de prensa, de imprenta, de opinión, de palabra, de información, etcétera.
Ekmekdjian[3]
siguiendo la definición dada por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Ponzetti de Balbin”[4],
los agrupó bajo el rótulo “derecho a la información”, abarcando en este
concepto a todo el haz de derechos y libertades que comprenden a la expresión y
a la comunicación pública de ideas y noticias.
La norma reconoce a la libertad de prensa, otorgándole una resguardo
peculiar frente a la censura previa. De este modo, queda efectivamente tutelada
en el marco constitucional esta libertad, sin perjuicio de la connotación
política, cultural, religiosa, económica o comercial que puedan tener las
ideas, tal como lo establecía el Reglamento sobre la Libertad de Imprenta de
1811.
Se trata por lo tanto, de la potestad de transmitir a los demás el
pensamiento propio mediante cualquier forma de comunicación. El rol que juega
en este punto la prohibición de la censura
previa, será abordado in extenso en
el siguiente título.
En segundo lugar, expresamente el artículo 32 prohíbe al Congreso Federal “(…) dictar leyes que
restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción
federal (…)”.
Esta previsión fue incorporada en la primera reforma que se hizo a la
Constitución Nacional en el año 1860, a instancias de la Convención de la
Provincia de Buenos Aires, siendo su fuente directa la Enmienda I de la
Constitución de los Estados Unidos. La modificación estuvo motivada en que “la imprenta debe estar sujeta a las leyes
del pueblo que use de ella”[5].
La prohibición de sancionar
leyes restrictivas de la libertad de imprenta, significa que no se pueden
sancionar normas jurídicas específicas y únicamente aplicables al ejercicio de
la libertad de prensa y al desenvolvimiento de las empresas periodísticas. Sin
perjuicio de ello, la actividad y el ejercicio de la libertad de informar,
puede ser objeto de reglamentación razonable, tal como lo dispone el artículo
28 de la Ley Fundamental.
El artículo 32 contiene dos tipos de limitaciones; por un lado, la
restricción a que el Congreso dicte normas que restrinjan la libertad de prensa;
y por el otro, el impedimento de establecer sobre ésta la jurisdicción federal.
Este criterio puede visualizarse claramente en los primeros pronunciamientos[6]
de la Corte Federal, en los que el Alto Tribunal se encargó de precisar los
límites de la competencia del Congreso Nacional para dictar leyes federales, de
acuerdo a lo dispuesto en la norma constitucional.
Esta norma excede el marco de los derechos individuales. La previsión del artículo
32, se funda en uno de los cimientos sobre los cuales se estructura la
organización del sistema democrático constitucional.
Tercero, la libertad de expresión surge aunque en forma implícita del
artículo 33, por cuanto prescribe que “(…)
las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán
entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que
nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de
gobierno”.
La norma reconoce que los derechos
no mencionados expresamente en la Constitución, tienen igual validez que los
consagrados explícitamente, siempre que se deriven de la forma republicana de
gobierno y de la soberanía popular.
Sin duda, la libertad de expresión importa un claro desprendimiento de uno
de los pilares fundamentales en los que descansa la República, que es el
principio de publicidad de los actos estatales.
Si bien prima facie es
formalmente una declaración que no crea derechos subjetivos para las personas,
la misma ha conformado una fuente relevante en el desarrollo de los derechos y
en el afianzamiento de las garantías constitucionales. Efectivamente, ha
coadyuvado a delinear los límites del poder en la reglamentación de aquéllos[7].
La transparencia y la publicidad de los actos gubernamentales son elementos
determinantes del derecho de acceso a la información pública, que hoy
constituye una de las condiciones necesarias para el funcionamiento adecuado de
los sistemas democráticos[8].
Esta situación ha sido recogida por el derecho, al considerar que la
libertad de información es parte esencial de los derechos fundamentales.
Reconocer el derecho de acceso a la información y hacer efectivo su ejercicio,
es un parámetro de suma importancia al momento de evaluar el grado de
transparencia del que goza una sociedad. En tal sentido, es inconcebible pensar
en bajar los índices de corrupción de la actividad administrativa y de los
actos de los gobernantes, si como contrapartida, no se garantiza el acceso al
público para tomar conocimiento de los asuntos de la “cosa pública”.
En cuarto lugar, es importante mencionar que a partir de la reforma de 1994
se incorpora el artículo 43, tercer párrafo, in fine, que prescribe;“(…)
no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”[9].
El rol destacado de las fuentes de información
en la tarea de investigación que realizan los periodistas, se vincula
directamente con un eficaz ejercicio de la libertad de expresión.
Con frecuencia la posibilidad de obtener
información de manera lícita por los hombres de prensa, está condicionada a la
no divulgación de las fuentes que la brindan. Se trata de una de las reglas
básicas en el arte del periodismo, a cuyo estricto cumplimiento está
condicionada la credibilidad que pueda merecer el informador, y la posibilidad
de recabar un caudal significativo e inédito de datos, a los fines de cumplir
con su obligación[10].
La libertad de prensa en la sociedad moderna
tiene un papel protagónico. En el fallo “Verbitsky”[11], el
ministro Fayt en su voto expresa con claridad meridiana que, “(…) la prensa
tiene una situación estratégica en la sociedad contemporánea. Saber qué pasa,
estar informado, acceder a la verdad objetiva, constituyen reclamos de nuestro
tiempo. La información condiciona la existencia y las actividades de cada
sociedad y la participación resulta imposible sin ella”.
También la Cámara Criminal y Correccional
Federal en el precedente "Thomas Catan"[12], interpretó
que la previsión del artículo 43 de la Constitución no debe circunscribirse únicamente
al ámbito de la acción de hábeas data. Por el contrario, el secreto de las
fuentes de información periodística se encuentra resguardado en contextos
diferentes, tal es el caso de una investigación criminal. De este modo, la
protección constitucional también existe en otras situaciones, sólo que no por
imperio de aquella norma sino por formar parte esencial de la libertad de
informar.
Con razón, explica Gelli[13] que si
bien
el secreto de las fuentes de información periodística y el rechazo a las interferencias
posibles sobre éstas, son funcionales a la libertad informativa; a su vez, esta
última es condición necesaria para la existencia de la república democrática,
ya que el alcance de la reserva del secreto se medirá en función de la
preservación del sistema.
El resguardo de las fuentes
no es un principio absoluto y admite razonables limitaciones establecidas por
ley, o caso por caso en controversias judiciales. Distinguiendo incluso, para
otorgar la protección, las fuentes del registro o bancos de informaciones
periodísticas.
Se trata de impedir a través de esta
disposición, la virtual autocensura de todos aquéllos que tuvieren datos útiles
a la función de informar e investigar que debe cumplir la prensa. Lo que podría
ocurrir es que se produzca esta situación de autocensura por parte de quien
teme involucrarse en un hecho que genere algún tipo de responsabilidad -civil o
penal- o ser objeto de represalias, como consecuencia de haber facilitado los
datos que luego la prensa hace públicos.
Sin una cláusula que garantice del secreto de
las fuentes de información periodística, el ejercicio de la libertad de
expresión podría tornarse en una utopía.
La función primordial que
en toda sociedad moderna cumple el periodismo, supone que quienes ejercen esa
profesión han de poder actuar con la más amplia libertad para informar; no
obstante, tal derecho no puede ser entendido en términos absolutos.
No es ajeno al ejercicio de
los derechos, el cumplimiento de los recaudos que le correspondan. Es por ello
que el deber de aplicar la mayor diligencia y prudencia en la obtención de la
información y en el modo de divulgarla; atañe a la obligación de los medios a
ser veraces, lo que deberá entenderse concebirse como la calidad propia de
quien usa o practica la verdad.
El secreto de las fuentes de información, contribuye a
obtener y difundir las noticias que interesan a la sociedad, ya que tanto en el
ámbito privado como en el público, se generan datos que son revelados, bajo la
condición expresa de preservarse la reserva de la fuente del informante[14].
En la parte orgánica, se establece un medio de protección a la libertad de
expresión. El artículo 68 dispone que “ninguno
de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni
molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de
legislador”.
La inmunidad constitucional conferida a los miembros del Poder Legislativo,
se orienta a fijar un límite preciso frente a las manifestaciones que éstos
puedan efectuar en otros ámbitos, siempre que se refieran a expresiones
políticas que incumben a su función.
Por último, el artículo 83 de la Constitución Nacional establece que; “Desechado en todo o en parte un proyecto
por el Poder Ejecutivo (…) tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes,
como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la
prensa (…)”.
Según el convencional Zapata “(…) se
trata de una garantía dada al país respecto de los motivos y razones que habían
pesado en el ánimo de los legisladores; una garantía de haber obrado bien,
puesto que cada uno lleva sobre sí la responsabilidad de sus opiniones[15].
Esta disposición al igual que el artículo 1º de la Constitución, determina
que las normas jurídicas no pueden alterar las relaciones sociales y los derechos
subjetivos, mientras que no sean publicadas oficialmente. Si bien en algunos
supuestos sus efectos pueden ser retroactivos, la vigencia de ésta presupone su
publicación.
La publicidad de los actos de gobierno implicará el conocimiento por parte
de la sociedad, de todos los sucesos administrativos y actuaciones originados
en la actividad de los funcionarios que ejercen el gobierno, en cualquiera de
sus poderes y en todos los niveles de descentralización. Significa que éstos
deben ser comunicados a la opinión pública, para que los ciudadanos tengan la
posibilidad de tomar conocimiento de los mismos en cuanto a su gestación y
contenido, para ejercer el control del poder que les compete.
La Constitución no prescribe en ninguna cláusula el secreto de Estado. En
consecuencia, cualquier normativa “secreta”, siempre debe interpretarse con
carácter restrictivo y por consiguiente, en caso de duda se estará a favor de
la publicidad.
En consonancia, el artículo 19 de la Constitución -segundo párrafo- prevé
el principio de legalidad, al expresar que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Justamente, si al definir la ley se la considera una norma de
alcance general y obligatorio para todos los habitantes, al no darse publicidad
del contenido de la misma no reviste
tal carácter, dado que los destinatarios no pueden conocerla.
Las reglamentaciones deben ser publicadas por
imperio constitucional. Para generar obligaciones, implícitamente resulta
indefectible la difusión de las mismas; si no, no existe tal ley.
El principio de legalidad, constituye el rasgo
distintivo por excelencia del Estado de derecho. Esto es, que en una
organización política debe imperar la voluntad de la ley, por sobre la de los
gobernantes. Es decir, que toda obligación por la cual se pretenda imponer una
conducta obligatoria a los ciudadanos, será legalmente autorizada, tanto en sus
alcances como en sus consecuencias.
2.a. La prohibición
constitucional de la censura previa.
La prohibición de la censura previa significa que el control, examen o
autorización, al que pueda someterse a cualquier expresión de ideas queda totalmente
vedada, ya sea con anterioridad a su comunicación a otras personas, o que se
extienda a controles que pretendan efectuarse a la circulación posterior; salvo
que se trate de casos concretos que generen responsabilidades ulteriores.
La cláusula constitucional referida al género de libertades individuales,
especifica que el ejercicio de la libertad de prensa debe concretarse, de
conformidad con las leyes reglamentarias.
Así, se advierte que el derecho a la libre expresión de ideas u opiniones,
sin perjuicio que no puede ser objeto de censura, tampoco es un derecho
absoluto. Por el contrario, se trata de una libertad en la que el individuo que
la ejerce abusivamente, recibirá las sanciones establecidas por la ley. La
normativa no ampara la extralimitación en el ejercicio de la libertad de
informar, sino su ejercicio razonable como lo prevé la Ley Fundamental y el
plexo normativo concordante.
Con acierto enseña Badeni[16], que
las normas sobre libertad de prensa encuentran su límite en la prescripción del
artículo 28 Constitucional. En tal sentido, la Ley Suprema descalifica a
aquellas disposiciones cuando su contenido altera o desnaturaliza derechos
fundamentales. En caso de duda, debe ponderarse a la libertad de expresión, en
virtud del principio in dubio pro
libertate que rige la interpretación constitucional de las libertades y
garantías.
Sagüés[17] interpreta que la libertad de expresión, cuenta con una cotización
prevaleciente quizá con el máximo puntaje. Si bien ésta no es una postura
unánime, fue fervientemente sostenida por el constitucionalismo liberal
individualista, como principio decisivo para el origen y la supervivencia del
Estado de derecho y la democracia. También como un arma letal e imprescindible
contra el absolutismo preexistente o cualquier totalitarismo que aparezca en el
horizonte político.
Se trata de una de las bases ideológicas del Estado constitucional
mismo, puesto que prácticamente no se lo concibe sin libertad de expresión y
sin prohibición de censura previa.
De este modo, entiende el autor que existen distintas
teorías para abordar el tema de la censura previa:
1) Teoría permisiva; para esta postura la censura
judicial se presenta como "no
censura". Es decir, como un fenómeno ajeno, cuantitativa y
cualitativamente, a la censura propiamente dicha. Desde este punto de vista, la
censura -en sentido estricto- sería la administrativa o legislativa
provenientes del Poder Ejecutivo o por el Congreso, inspirada en razones de
naturaleza política, usualmente a través de normas generales por las que se
exige a los medios, o a quien quiera expresarse, previa autorización o
licencia.
Cuando el Juez prohíbe anticipadamente la publicación
de una idea, una exposición de arte, un film, etc., no se trata de “censura
previa”, sino de legítima defensa a la intimidad o al honor de una persona.
2) Teoría de admisión excepcional; para quienes adscriben a esta concepción, aún considerando que
toda censura judicial tiende a ser inconstitucional, existen ciertos
justificativos que permiten superar la valla prohibitiva en determinados casos.
Tales excepciones se configuran cuando se trata de la tutela de un derecho
humano de jerarquía superior, de las áreas exentas de la prohibición de
censura, y de los medios de difusión con blindaje anticensura más tenue, entre
otros.
Asimismo, ciertas posiciones provenientes del derecho
civil[18] son
más permisivas, por cuanto contemplan a la reprensión judicial como una
herramienta que permite amparar al
individuo de ciertas agresiones, a la esfera íntima o al honor de las personas.
En síntesis, en esta argumentación expresa o tácitamente, se entiende que la
libertad de expresión es un derecho secundario frente a la privacidad o al
honor.
3) Teoría del rechazo frontal de la censura judicial; según esta corriente, la libertad de
expresión se perfila como una libertad preferida o un derecho privilegiado. El
fundamento liminar, tal como se ha referido anteriormente, parte de la
concepción de la libertad de expresión como un derecho estratégico, vital para
la funcionalidad y la supervivencia del sistema político y democrático.
Esta es la posición en la que se enrola la Corte IDH, al
referirse a los límites de las restricciones que los Estados pueden establecer
al ejercicio de la libertad información.
Es deber de todos los poderes estatales -por igual-
respetar y garantizar el derecho a la libre expresión. Cualquier forma
ilegítima de restricción a esta libertad, genera responsabilidad para los
Estados partes de la Convención, sin importar qué poder las haya aplicado.
Siguiendo esta línea argumental en la sentencia “La última tentación de Cristo”[19],
el Tribunal sostuvo que; “Esta Corte
entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por
actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su
jerarquía, que violen la Convención Americana (…) En el presente caso ésta se
generó en virtud de que el artículo 19 número 12 de la Constitución, que
establece la censura previa en la producción cinematográfica y, por tanto,
determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.”
A pesar de la prohibición de censura previa que
firmemente resguarda el sistema interamericano, la única excepción aceptada es
la posibilidad de reglamentar el acceso de niños y adolescentes a espectáculos
públicos.
En 1988 el Consejo de Calificación Cinematográfica de
Chile, que en principio prohibió la exhibición de la película “La última tentación de Cristo”;
posteriormente la recalificó, admitiendo que la misma pueda exhibirse sólo para
adultos, mayores de 18 años. Si bien la resolución fue revisada por la Corte
Suprema de Chile. La Corte IDH afirmó que la prohibición del film de referencia, había constituido
censura previa y por tanto una violación del derecho a la libertad de
expresión.
En este precedente la Corte termina de delinear su
teoría acerca de la censura, al dejar establecido con claridad que; “(…) el artículo 13.4 de la Convención
establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de
los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a
ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los
demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de
pensamiento y expresión.”
Sin duda, debe entenderse que cuando un ente idóneo y
con competencia legal en la materia establece la prohibición de un espectáculo
sólo para las personas menores de edad, no constituye per se un caso de censura previa. En contrario, puede válidamente interpretarse
como una restricción proporcional y razonable, a favor de la protección de un
derecho humano de igual jerarquía, como es el la protección integral de los
niños o adolescentes.
La prohibición de censura se fundamenta en la necesidad
de existencia de la libre circulación de ideas e información, para que los
ciudadanos puedan formar su propio juicio y les permita adoptar decisiones y
elegir libremente. En tal sentido, no sólo entra en juego el derecho de quien
desea expresarse, sino también se postula el derecho de todos a conocer las
ideas de los demás y cotejarlas con las propias; así como el interés del
sistema democrático en la circulación fluida de la mayor cantidad de información.
Es esta la posición adecuada, o al menos, la que coincide con los mejores
estándares de un Estado constitucional.
3. El Derecho a la intimidad.
La Ley Fundamental otorga a esta
prerrogativa una amplia tutela, principalmente en los artículos 18, 19 y 43 del
texto constitucional. El artículo 19 la otorga una tutela con
amplio alcance, al establecer que “Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen
a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
El derecho a la intimidad, fue definido como la facultad que tiene cada
persona de disponer de una esfera, espacio privativo o reducto inderogable de
libertad individual, que no puede ser invadido por terceros -ya sea que se
trate de particulares o del propio Estado-, mediante intromisiones que pueden
asumir diversos signos. Este derecho, requiere el respeto a las condiciones
mínimas indispensables para que el hombre logre desarrollar sus aptitudes
potenciales[20].
El artículo 18 en consonancia, reasegura “(…) la inviolabilidad del domicilio, la correspondencia y los papeles
privados (…)”, en tanto forman parte de la esfera intangible de la vida
privada que da mayor sentido a la libertad personal[21].
El precepto constituye una de las máximas garantías de la libertad individual
frente al abuso del poder, imponiendo límites concretos a la potestad punitiva
del Estado.
En otro orden de ideas, debe destacarse el rol preponderante que en la
actualidad tiene la figura del habeas data, que específicamente fue incorporada
para resguardar la intimidad de las personas frente a las nuevas tecnologías. Esta acción fue constitucionalizada en el año 1994, en el tercer
párrafo del artículo 43.
Según el precepto constitucional,
lo que caracteriza que un dato sea personal es la
posibilidad de identificar -con alguna precisión- a la persona física o
jurídica, titular de la información.
Esta contingencia es la que origina la protección, ya
que a través del dato se puede llegar no sólo al individuo, sino incluso a
establecer conductas y prácticas que únicamente mediando la expresa voluntad de
éste pueden trascender la esfera de su intimidad[22].
Siguiendo esta línea argumental, es que puede interpretarse al derecho a la autodeterminación
informativa como fundamento de la protección de los datos personales[23].
A mayor abundamiento, cabe recordar que los instrumentos internacionales enumerados en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, que adquieren jerarquía
constitucional a partir 1994 amplían el ámbito de protección de este derecho.
Justamente, la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre de 1948[24],
en el artículo 5º dispone que “toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra ataques abusivos a su
honra, a su reputación y a su vida privada y familiar”. En consonancia, en
los artículos 9° y 10 respectivamente establece que “toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad del domicilio” y
“(…) a la inviolabilidad y circulación de
la correspondencia”.
La Declaración Universal de Derechos Humanos[25]
-también de 1948- en el artículo 12 prevé que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o su
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
ataques o injerencias”.
En similar sentido, se reconoce el derecho a la intimidad en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos[26]
de 1966, en el artículo 17. Asimismo, la Convención Americana de Derechos
Humanos de 1969[27] en el
artículo 11, se refiere a la protección de la honra y de la dignidad, en tanto
señala que; “1.
Toda persona tiene
derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en
su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputación. 3. Toda persona
tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.
En relación a esta normativa, la Corte IDH en el caso “Tristán Donoso
v. Panamá”[28], sostuvo que de la norma referida se desprende que el
derecho a la vida privada no es absoluto; por tanto, puede ser restringido por
los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias. Por
ello, estas restricciones deberán; 1) estar previstas por ley, 2) perseguir un
fin legítimo, y 3) considerarse necesarias para el desarrollo de una sociedad
democrática.
Finalmente, la Convención sobre
los Derechos del Niño de 1989, reitera en un ámbito personal concreto como es
el del menor, la protección a la privacidad en idéntico sentido a los
mencionados, con la diferencia que en lugar de referirse a “toda persona” se
refiere específicamente a los niños. Sobre este punto me explayaré en el
apartado siguiente.
Del análisis sistematizado e integrador del plexo normativo referido al
derecho fundamental a la intimidad, surgen tal como lo he señalado
oportunamente[29] cuatro niveles de
protección: 1) el principio de autonomía personal, 2) el derecho a la
intimidad, 3) el derecho a la privacidad, y 4) el derecho a la autodeterminación informática.
El principio de
autoreferencia de la persona humana es uno de los ejes del sistema de
derechos individuales, y por lo tanto, del Estado constitucional de derecho que
tiene como fin esencial al ser humano; a diferencia de las formas totalitarias
cuyos fines son “transpersonalistas”, es decir van más allá del individuo, dado
que el fin es el Estado en sí mismo.
En relación a la segunda y tercera esfera de protección, esto es el derecho
a la intimidad por un lado, y el derecho a la privacidad por el otro, corresponde
aclarar que en
forma genérica la doctrina usa estos dos términos como sinónimos, o al menos de
manera indistinta en la mayoría de los casos.
Sin
perjuicio de ello, existe
entre ambos conceptos una relación de género
-privacidad- a especie -intimidad-; vale decir, que lo íntimo es más “íntimo” que lo privado, y si bien se pueden utilizar como sinónimos en muchos casos, son conceptos diferentes.
-privacidad- a especie -intimidad-; vale decir, que lo íntimo es más “íntimo” que lo privado, y si bien se pueden utilizar como sinónimos en muchos casos, son conceptos diferentes.
Siguiendo la línea argumental referida, para
conceptualizar a la privacidad incide de manera fundamental el lugar o ámbito
donde se realizan los actos privados, y el grado de expectativa de privacidad
que una persona puede esperar en determinadas circunstancias.
En cambio, todo individuo tiene la misma protección
en relación a su intimidad. En la
intimidad personal, nadie por ningún motivo o circunstancia puede tener acceso
sin autorización del titular del derecho. No obstante, no todos los sujetos
tienen la misma protección respecto de su privacidad, dado que un personaje
público o famoso tendrá una expectativa menor que alguien anónimo o
desconocido.
Esto es, que la privacidad puede tener límites en
razón de las personas o del lugar. Es razonable que alguien “famoso” tenga una
expectativa menor de privacidad, que alguien que completamente anónimo. Asimismo,
es lógico que un individuo por desconocido que sea tenga más reducido el ámbito
de privacidad en un lugar público, que en su propia casa. Expectativa que se
verá severamente disminuida cuando se cumpla con la doble condición de
“personaje público” y “lugar público”.
Lo que no parece proporcional es sostener que los
personajes famosos o funcionarios públicos, tengan el derecho a la intimidad
cercenado o alterado respecto de alguien desconocido o anónimo. Sólo tendrán
limitada su expectativa de privacidad.
En efecto, el concepto de vida privada es de
mayor amplitud que el de intimidad, ya que comprende todos los elementos que no
queremos exponer al conocimiento de los demás, toda vez que forma parte de
nuestras vidas y pretendemos mantenerlos en un ámbito de reserva. Ahora bien, dentro
de esas acciones privadas existe un ámbito de mayor resguardo que solemos
proteger, ya que es una parte esencial de nuestra configuración subjetiva, es aquello
que se denomina “intimidad”, y por lo tanto, requiere de una tutela más
estricta.
La privacidad o vida privada es todo lo que
genéricamente está reservado, por ejemplo, el estado civil de una persona, si
tiene o no hijos. La intimidad es aquello absolutamente vedado al conocimiento
de los demás; las relaciones sexuales dentro de ese matrimonio, si el individuo
en cuestión no se casó porque no pudo o no quiso, y no tuvo hijos porque tiene
un impedimento físico, o simplemente no quiso ser madre o padre.
Quedan a salvo en ambos supuestos, las
situaciones en que el mismo sujeto decida hacer públicos cualquiera de los
aspectos pertenecientes tanto a su intimidad, como a la propia privacidad; al
margen del ámbito de protección que ambos merezcan, en su calidad de derechos
fundamentales.
4. Protección jurídica del
derecho a la intimidad de los menores. La Convención sobre los Derechos del
Niño y la Ley Nacional Nº 26.061.
Tal como se ha mencionado la Convención sobre los
Derechos del Niño, que obtuvo jerarquía constitucional en el año 1994 de
conformidad con lo prescripto en el artículo 75, inciso 22 de la Ley Suprema,
tiene el propósito de reasegurar los derechos de los menores frente a cualquier
acción u omisión que pueda restringirlos.
Ya desde el preámbulo el citado instrumento establece que; “... el niño, por su falta de madurez física
y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida
protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.
Específicamente en lo que respecta al derecho a la intimidad, el artículo
16 lo tutela expresamente, al señalar que; “Ningún
niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y
a su reputación”. Agregando en el inciso 2°, que “El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o ataques".
Tampoco puede soslayarse que es la propia Convención la que determina
claramente en el artículo 3.1 que; "En
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la
que se atenderá será el interés superior del niño".
La Convención sobre los Derechos del Niño es el
punto de inflexión en el sendero hacia el reconocimiento de los derechos
humanos de la niñez. Se trata de un instrumento de vital importancia, toda vez
que promueve una nueva relación entre el derecho y los niños, vínculo conocido
como paradigma de la protección integral
de derechos.
Lo que caracteriza a este modelo es justamente la
concepción del niño como "sujeto" titular de los mismos derechos
fundamentales que los adultos, más un "plus" de derechos específicos
justificados por su condición de persona en desarrollo[30].
Es que en materia de minoridad el interés superior del niño debe ser el
principio rector, lo que significa que el niño, como sujeto activo y autónomo,
tiene derecho a una protección especial que debe prevalecer sobre cualquier
otra circunstancia. Se trata de un criterio de ponderación ineludible en
cualquier ámbito sea judicial o extrajudicial, donde se encuentren involucrados
menores de edad.
En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido en
la OC N° 17/2002[31] que
el interés superior del niño debe ser entendido “como la premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y aplicar
la normativa de la niñez y la adolescencia, y que constituye, por ello, un
límite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de decisiones
relacionadas con los niños. Este principio regulador de la normativa de los
derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las
características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo
de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la
naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño”.
En consonancia, nuestro Máximo Tribunal[32]
ha enfatizado; “(...) la regla del
artículo 3.1 de la CDN que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera
otras consideraciones, tiene al menos en el plano de la función judicial donde
se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés
del niño como sujeto de derecho, de los intereses de otros sujetos individuales
o colectivos. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será
algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero
contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto".
A su vez, afirma la Corte que ante decisiones judiciales susceptibles de
causarle algún perjuicio, estas reglas hermenéuticas son las regirán la
solución del caso. Es decir que la estricta aplicación del “interés superior
del niño”, debe llevar a los magistrados a extremar los recaudos para asegurar
la satisfacción efectiva de los derechos de menores que resultaren conculcados
(del voto de los jueces Fayt, Zaffaroni y Argibay).
A su vez, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos establece -como regla general- que toda sentencia en
materia penal o contenciosa será pública. Sin embargo, inmediatamente después
consagra la excepción; "en los casos
en que el interés de los menores de edad exija lo contrario, o en las
actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores" (artículo
14, punto 1º). Esta normativa guarda estrecha relación con la Convención, que
garantiza a los menores -en las actuaciones penales que los involucran- el
respeto pleno de su vida privada en todas las fases del procedimiento (artículo
40, punto 2º, inciso b, apartado VIII).
En lo que refiere al derecho infraconstitucional
interno, no puede omitirse mencionar que en el año 2005 fue sancionada la Ley
de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes -Ley
N° 26.061[33]-,
con el objeto de garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y
permanente de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y
en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Los mismos,
según lo establece la ley, “están
asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés
superior del niño” (artículo 1°).
El artículo 3°, contiene pautas hermenéuticas
concretas del término "interés superior del niño", que constituye el
eje fundamental del sistema de protección integral de derechos. El dispositivo
legal lo conceptualiza en los siguientes términos; “se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la
máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías
reconocidos en esta ley”.
A su vez, enumera una serie de extremos que deben
ser respetados a tal fin; estos son: 1) la condición de sujeto de derecho; 2)
el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea
tenida en cuenta; 3) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en
su medio familiar, social y cultural; 4) edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y demás condiciones personales; 5) el equilibrio entre los
derechos y garantías de los menores de edad y las exigencias del bien común; 6)
su centro de vida; esto es el lugar donde las niñas, niños y adolescentes
hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.
Además la misma cláusula de manera categórica
ordena que; “Cuando exista conflicto
entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a
otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
Por otro parte, esta norma no sólo refuerza y
consolida derechos fundamentales de los niños y adolescentes, sino que además
cambia radicalmente la forma de intervención cuando éstos se encuentran
amenazados, a través de dos tipos de medidas que prevé
la propia legislación; a) medidas de protección (artículo 33[34])
y b) medidas excepcionales (artículo 39[35]),
dependiendo de la gravedad de la situación fáctica planteada[36].
El derecho a la intimidad de los menores se
encuentra expresamente tutelado en el artículo 10 bajo la siguiente
formula de redacción; “Las niñas, niños y adolescentes tienen
derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar. Estos derechos
no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales”.
De la plataforma normativa reseñada, se desprende claramente la protección
peculiar que ostenta la esfera íntima de los menores de edad, posición que ha
sido reafirmada por la jurisprudencia; como el caso que nos ocupa.
Tanto desde la perspectiva
nacional como internacional, se preserva la exposición pública de los niños con
el fin de evitarles futuros estigmas en su juventud y adultez. De ahí que cualquier
tipo de publicación de fotos o nombres sin los cuidados respectivos, constituye
una violación a la intimidad y garantías constitucionales[37].
5. El caso “S., V c/ M., D. A.”.
5.a. Los hechos.
En el fallo la parte actora, en un juicio de filiación promovido
contra un famoso futbolista, solicitó y obtuvo de la juez de primera instancia
una medida cautelar de abstención por parte de los medios de prensa en general,
de difundir cualquier noticia y/o información que involucre a la menor –cuya
filiación reclamaba-, bajo apercibimiento de multa. Esta resolución fue apelada
por la agencia Diarios y Noticias -DYN-, por lo que la Cámara decide limitar la
prohibición, sólo a la difusión de cualquier noticia vinculada a la filiación;
motivo por el cual la agencia interpuso recurso extraordinario. La Corte por mayoría, confirmó el
decisorio sólo en lo concerniente a los datos que fueran útiles para
identificar a la menor.
5.b. La sentencia.
Según el Máximo Tribunal, el foco del debate
se centraba en armonizar la debida protección a la libertad de prensa y la
prohibición de censura previa; con la tutela del derecho de un menor, a no ser
objeto de intromisiones arbitrarias en su intimidad, conforme lo establece la
Convención sobre los Derechos del Niño en el artículo 16. Subrayó que el amparo
judicial en protección del interés del menor, debe estar juiciosamente reducido
a lo que resulta imprescindible para impedir una injustificada restricción a la
libertad de expresión; toda vez que el derecho de prensa, requiere que las
limitaciones sean impuestas exclusivamente por ley, y que su interpretación sea
de carácter sumamente restrictivo.
Concluyendo que la publicación en los medios
de comunicación, del nombre de la menor, que en un proceso judicial reclama el
reconocimiento de la filiación de su presunto padre; representa una injerencia
arbitraria en su esfera íntima, incluso pudiendo causar daños irreparables.
No obstante, advirtió que la prohibición en
los términos dispuestos por la Alzada, esto era que los órganos de prensa se
abstengan de divulgar “cualquier noticia
vinculada a la filiación de autos”, resultaba excesiva dado que conducía al
extremo de impedir cualquier difusión relacionada con el juicio, aún cuando se
limitase debidamente la propagación masiva de los datos que llevaran a su
identificación.
Por ello, la Corte decide declarar procedente
el recurso extraordinario, revocando con el alcance indicado la mencionada
resolución. Dispuso además, que las actuaciones volvieran al juzgado de origen,
a efectos de obtener el dictado de una sentencia con arreglo a las pautas
establecidas.
En su voto, los jueces Moliné O'Connor y
López parten de la fuerte protección que ostenta la libertad de expresión en nuestro
sistema jurídico. Sin perjuicio de ello, señalan -con cita en la doctrina
norteamericana- que el hecho que cualquier sistema de restricciones previas tenga una fuerte presunción
de inconstitucionalidad, no implica otorgar inmunidad
absoluta de estas limitaciones.
Por tanto a su criterio, lo que en el caso
debía corroborarse era si se trataba de una hipótesis ante la cual el ejercicio
del derecho a publicar las ideas no admite restricción. En otros términos, al estar
la libertad de expresión enfrentada con el ejercicio de otro derecho con
idéntico rango normativo -la intimidad de un menor-, la tarea del Tribunal
consistía en determinar si la tutela preventiva judicial que se le había
concedido al derecho a la intimidad estaba alcanzada por la prohibición de
censura previa.
Advirtiendo por un lado, el lugar de
privilegio que la Convención Americana le confiere a los derechos del niño, los
que -entre otros derechos fundamentales- no pueden ser suspendidos siquiera en
caso de guerra, peligro público o de otras emergencias que amenacen al Estado
(artículos 27 y 19). Como también que por el otro, este instrumento
“ (…) admite la censura previa -en desmedro de la libertad de expresión- en materia de espectáculos públicos, "para la protección moral de la infancia y adolescencia", previsión reveladora de la primacía que se reconoce a los derechos de la infancia frente a una concreta colisión con otros derechos también reconocidos” (Considerando 17).
“ (…) admite la censura previa -en desmedro de la libertad de expresión- en materia de espectáculos públicos, "para la protección moral de la infancia y adolescencia", previsión reveladora de la primacía que se reconoce a los derechos de la infancia frente a una concreta colisión con otros derechos también reconocidos” (Considerando 17).
Razonamiento que los lleva a concluir de
conformidad con el interés superior del niño, que “Asiste razón por ello al a quo, cuando afirma que,
por tratarse la actora de una persona en plena formación y carente de
discernimiento para disponer de un aspecto tan íntimo de su personalidad -como
el que ya había comenzado a difundirse por algunos medios periodísticos-
correspondía evitar preventivamente la producción de daños que tornarían
ilusoria la garantía constitucional invocada” (Considerando 20).
Agregan a su vez,
que en el caso la prevención del daño es la única medida que permite garantizar
la protección judicial efectiva, ello en el entendimiento que las
responsabilidades ulteriores no son idóneas para reparar eventuales agravios
derivados de la divulgación de la identidad del menor, que reclama por su
filiación en el pleito.
Finalmente, en
relación a la prohibición de censura previa señalan que la tutela preventiva
ordenada no era equiparable cualitativamente a un supuesto de censura, dado que
-a su criterio- "La intervención
preventiva de los jueces -que impropiamente podría denominarse censura-, supone
siempre la actuación de un órgano rodeado de las máximas garantías
constitucionales que resguardan su independencia respecto de los otros poderes
del Estado, que resulta ajeno a los intereses en disputa, y que toma sus
decisiones observando el derecho de defensa en juicio de los involucrados".
Los Jueces
Boggiano y Vázquez que también se expidieron según su voto, con claridad
meridiana apuntaron que lo que correspondía analizar era si la decisión
judicial cuestionada, en aras de preservar la protección del menor en una
cuestión de estricta índole familiar, vulneraba la prohibición de censura previa.
Aclararon en
primer lugar, que al caso en estudio no resultaba aplicable la doctrina referida
al ejercicio de la libertad de expresión cuando están involucradas
personalidades públicas; que había sido invocada por el recurrente. Ello, en
tanto la intromisión a la vida privada que había sido alegada, no se refiere al
presunto padre que sí es una persona pública, sino en relación a la menor de
quien debía resguardarse el propio interés.
En otro orden de
ideas, estimaron que no podía sustraerse del caso el análisis de la ley Nº
20.056[38],
en tanto prohíbe en todo el territorio de la República la difusión o publicidad
por cualquier medio de sucesos referentes a menores de 18 años de edad, que se
encuentren -entre otros supuestos- en peligro moral o material, a efectos de
evitar que el menor pueda ser identificado, otorgándole a los jueces la
facultad de autorizar la difusión cuando lo estimen conveniente.
En idéntico
sentido que los demás decisorios, manifestaron que la notoriedad del presunto
padre no justificaba la publicidad de una controversia que indudablemente
interesa más a las partes que a la sociedad. Añadiendo que los detalles y vicisitudes
del proceso pertenecen a la intimidad del niño.
Por consiguiente,
mientras transcurra el proceso la información deberá aguardar, no pudiendo
divulgarse. Ahora, una vez que se dicte sentencia, ésta puede trascender al
público; alcanzando de esta forma la adecuada armonía que debe existir entre el
derecho a la información y el de intimidad.
A mayor
abundamiento, expresan que esta interpretación es acorde a los estándares de la
Corte Interamericana de Derecho Humanos que afirma; "las garantías de la libertad de expresión contenidas en la Convención
Americana fueron diseñadas para ser las más generosas y para reducir al mínimum
las restricciones a la libre circulación de las ideas". De lo que se
infiere según su argumento, que la prohibición de censura no es absoluta sino
que puede ser restringida en supuestos especialísimos, como ocurre en autos
(Considerando 34).
Fayt, como criterio
rector de su decisorio también subraya que el canon interpretativo
jurisprudencial ha sido consecuente en reconocerle al derecho de prensa en
nuestro ordenamiento una posición privilegiada. No obstante, sostiene que “(…) todo anclaje fragmentario y dogmático
en la prohibición de la censura previa como única herramienta valedera en el
presente caso, en primer lugar, no resulta sino de una construcción que
desconoce y vacía de contenido las demás previsiones constitucionales (…) en
efecto, de la prohibición de censura previa que establece nuestra Constitución,
no se sigue, sin más, que otros derechos queden anulados o reducidos a meras
articulaciones declamatorias” (Considerando 10 y 11).
Por ello,
considero que la sola reserva de aquellos datos que pudieran permitir la
identificación de la menor, en nada obstaculiza el pleno debate público en un
Estado democrático; a la vez que conjura el inconmensurable daño que podría
causar a la niña la exposición de su padecer.
En disidencia se pronunciaron Belluscio y
Petracchi: el primero, con un criterio diametralmente opuesto a los votos de
mayoría, aseveró que “(…) la prohibición
de censura previa es absoluta en la Constitución Nacional, del mismo modo que
lo es la prohibición al Congreso de dictar leyes que restrinjan la libertad de
prensa. La Constitución veda terminantemente el control previo de lo que se va
a expresar por medio de la prensa, y la coordinación válida entre la libertad
de hacerlo y la protección de la dignidad y de la intimidad de las personas
está en la responsabilidad civil y penal de quienes, desvirtuando la libertad
que la Constitución les reconoce, utilizan la prensa para cometer delitos o
actos ilícitos civiles” (Considerando 6º).
Al mismo tiempo, señala que la Convención
Americana sobre Derechos
Humanos, adopta esta postura, y sólo admite la censura previa de los
espectáculos públicos "con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la
infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso
2". Lo que significa que ni aun para esos elevados fines admite la
censura impeditiva de la exhibición, la que acepta únicamente a los efectos de regular
el acceso de los menores a las representaciones. Por
estos argumentos decide revocar la decisión apelada.
En la misma línea de pensamiento, Petracchi
expresó que “(…) la
prohibición de censurar en forma previa alcanza también a los órganos
judiciales, que no pueden alzarse contra aquélla invocando su facultad de
dictar medidas cautelares o preventivas” (Considerando 14).
Autorizada
doctrina como Ventura[39]
ha considero acertado el criterio de la disidencia, en tanto advierten en el
voto de la mayoría una grave falencia, a la que descalifica en el entendimiento
que los jueces no pueden citar a favor de su criterio, ninguna norma de la
Constitución nacional o de un tratado de derechos humanos que autorice la censura
previa. Así, considera que la Corte abrió la puerta para que en futuras
ocasiones se autoricen judicialmente otros casos de censura previa, que está
expresamente prohibida por las normas superiores del ordenamiento nacional y
supranacional.
6.
Reflexiones finales.
Sin duda, la publicación de los datos
concernientes a un menor de edad -en el caso una niña-, cuando aún no está
comprobada la paternidad objeto del juicio de filiación, constituye una
intromisión arbitraria en su intimidad y una injerencia abusiva, susceptible de
generar responsabilidades ulteriores, por muy famoso que fuere el supuesto
padre.
El razonamiento contrario llevaría al absurdo de considerar que la simple
iniciación de un proceso judicial, convalida necesariamente la restricción del
derecho a la intimidad, con la consiguiente posibilidad de exponer la situación
de un menor al conocimiento público.
No puede soslayarse que a partir del año
1984 a través del precedente “Ponzetti de
Balbín”, la Corte elaboró un estándar de protección de la intimidad de las
personas públicas. Ello obedece a que la libertad de expresión se encuentra en constante conflicto con el derecho
a la intimidad.
Si bien el grado
de protección es mayor en el supuesto de personas anónimas que en el de personajes
célebres, en los que puede existir un interés social relevante que justifique
la divulgación de determinados aspectos de su vida privada. No obstante, aún en
esta hipótesis también existen límites, dado que en modo alguno puede
válidamente negarse a un individuo el derecho a la intimidad; lo que sucede es
que su condición social o su actividad política o pública, funcionan como
justificativos de reducción del ámbito de privacidad.
Ciertamente, el Tribunal debía exhortar
tanto a la observancia estricta de la regla de razonabilidad, como a la
aplicación de un criterio restrictivo sobre el alcance y la perpetuación
temporal de la medida preventiva dispuesta, a fin de restringir con el menor
impacto posible la libertad de información. Así
fue decidido en el voto de la mayoría, al enfatizar que la trascendencia de una
garantía como la libertad de informar, demanda precisamente con miras a su
preservación, que no sea utilizada para menoscabar otros derechos esenciales.
Por ello, expandir la limitación fuera de lo
que constituye una indebida intromisión en la esfera íntima de la menor,
excedería la tutela que requiere la intimidad, e importaría lisa y llanamente
una forma encubierta de censura previa. Si bien esta premisa es verdadera, no
lo es menos que dentro de esos límites genuinos la prohibición funciona como la
herramienta idónea para evitar un daño irreparable.
La misión cardinal de la Justicia es
contribuir a la concreción del debido respeto a los derechos fundamentales que
tienen garantizado amparo constitucional. En consecuencia, es deber de los
jueces preservar el bien jurídico protegido; en el caso concreto, el derecho a
la intimidad que no es subalterno ni secundario frente a la libertad de
información[40].
El criterio que adecuadamente sigue la Corte,
demuestra que vivir en una sociedad democrática implica un amplio espacio para
el disfrute de los derechos, y en contraposición, un mismo grado de respeto y
responsabilidad para permitir el ejercicio de los derechos del otro, máxime
cuando ese otro es una persona menor de edad[41].
En efecto, el
pluralismo de libertades individuales que consagra la Ley Fundamental, impone
la necesidad de armonizarlas para evitar que el ejercicio de alguna de éstas
implique la negación de otras. El principio constitucional que establece la
existencia de libertades individuales, se extiende -lógicamente- a la libertad
de intimidad.
Por “preferida”
que sea la libertad de expresión, en la dimensión individual tiene igual
jerarquía que las demás libertades constitucionales. Todas ellas son especie de
un género único; la libertad. De modo que el reconocimiento del derecho a la
intimidad como limitante, no puede conducir al exceso de anular otras
libertades constitucionales, ni tampoco el ejercicio de cualquiera de estas
últimas puede llevar al cercenamiento liso y llano de la intimidad.
En definitiva, se
trata de la búsqueda del equilibrio, no es posible sostener una posición en
extremo purista con relación a la libertad de expresión e información y a la
privacidad. Los extremos son funcionales entre sí, y disfuncionales para un
sistema valorativo que termina colapsando.
Como lo ha
expresado la Corte Suprema, no hay derechos absolutos. La misma noción de
absoluto atenta contra la de derecho. Entonces, nuevamente habrá que realizar un
examen del tipo balancing test, a
efectos de poder determinar dónde se encuentran establecidos los límites de
cada derecho en juego.
[2] NINO, Carlos S., Fundamentos
de Derecho Constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la
practica constitucional, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 260.
[3] EKMEKDJIAN, Miguel
Ángel, Tratado de
Derecho Constitucional, Editorial Depalma, Buenos
Aires, 2001, p. 516.
[4] CSJN, Fallos 306:1892, “Ponzetti de Balbín Indalia c/ Editorial
Atlántida S.A.”, (1984).
[5] Sexta sesión ordinaria de la Convención de Estado de Buenos Aires,
01/05/1860.
[6] CSJN,
Fallos 1:130, “El Fiscal de la Nación
c/ Argerich, Manuel G.”, (1864);
CSJN, Fallos 30:112, “Eliseo F. Acevedo”,
(1866); CSJN, Fallos 33:228, “Gorostiaga, Manuel c/ García Aguilera,
Vicente s/ desacato cometido por la prensa”, (1888); entre otros.
[7] GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 15.
[8] BASTERRA, Marcela I. El Derecho
Fundamental de Acceso a la Información Pública. Editorial Lexis Nexis Argentina
S.A., Buenos Aires, Argentina, 2006, p. 5.
[9] Ampliar de
BASTERRA, Marcela I., Protección de Datos
Personales. Ley 25.326 y Dto. 1558/01 Comentados. Derecho Constitucional
Provincial. Iberoamérica y México. 1° ed., Editorial Ediar, Buenos Aires, Argentina y
Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), México, 2008, p. 100/110.
[10] BADENI, Gregorio,
"Secreto profesional y fuentes de la información periodística", LL,
1990-E, p. 43.
[11]
CSJN, Fallos 328:1146, “Recurso de hecho
deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky,
Horacio s/ habeas corpus”,(2005). Ver
Comentario de BASTERRA, Marcela I., “Procesos
colectivos: La consagración del Habeas Corpus colectivo en un valioso
precedente de la Corte Suprema de justicia de la Nación. El fallo Verbitsky”.
LL 2005-D, p. 530.
[13] GELLI, María Angélica, “La libertad expresiva y el hábeas data. Los
problemas de la reserva de la fuente informativa y del bloqueo de los datos
periodísticos”, JA 2004-II-, p. 1384.
[14] BADENI, Gregorio, Reforma
Constitucional e Instituciones Políticas, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires,
1994, p. 256.
[15] Sesión del 29/04/1853.
[16] BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho
Constitucional,
Tomo I, Editorial La Ley, Buenos Aires,
2004, p. 480.
[17] SAGÜÉS,
Néstor P., “Censura judicial previa a la prensa. Posición de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”, LL, 2005-C, p. 1279.
[18] RIVERA,
Julio C. y MALICK, Anahí, "Prohibición cautelar de la publicación de una
biografía no autorizada", ED, p. 151/157.
[19] Corte IDH, Caso "La
Última Tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, (2001),
Serie C, No. 73, párrafo 72.
[20] EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado
de Derecho Constitucional, tº II, Op. Cit., p. 375.
[21] GONZÁLEZ, Joaquín V., Manual
de la Constitución Argentina, Editorial Estrada, Buenos Aires, 1983, p.
205.
[22] BASTERRA, Marcela I., Derecho
a la información vs. Derecho a la intimidad, Rubunzal-Culzoni Editores,
Santa Fe, 2012, p. 127/131.
[23] PIZZOLO, Calógero,
"Tipología y protección de datos personales. El sistema establecido en la
ley 25326 y la legislación comparada", JA 2004-II, p. 1439.
[24] Aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana, en Bogotá,
Colombia, 1948.
[25] Aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.
[28] Corte IDH, “Caso Tristán Donoso v. Panamá”. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009,
Serie C No. 193, www.corteideh.or.cr.
[29] Ampliar de BASTERRA, Marcela I., “Derecho a la Información Vs. Derecho a la Intimidad”, Op. Cit., p. 113
y ss. También de BASTERRA, Marcela I. “Derechos humanos y justicia
constitucional: intimidad y autonomía personal”, p. 57/95, AAVV, Los Derechos Humanos del Siglo XXI. La
revolución inconclusa. Coordinadores Germán J. BIDART CAMPOS y Guido RISSO,
Ediar, Buenos Aires, 2005.
[30] FAMÁ, María Victoria y HERRERA, Marisa, “Crónica de una ley
anunciada y ansiada”, LL ADLA 2005-E, p. 5809.
[31] Corte IDH, “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”,
Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17.
[32] CSJN, Fallos 328:2870, “S.,
C.”, (2005).
[33] Ley N° 26.061, publicada en el B.O. del 26/10/2005.
[34] Ley N° 26.061, artículo 33.- “Medidas
de Protección Integral de Derechos. Son aquéllas emanadas del órgano
administrativo competente local ante la amenaza o violación de los derechos o
garantías de uno o varias niñas, niños o adolescentes individualmente
considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus
consecuencias. La amenaza o violación a que se refiere este artículo puede
provenir de la acción u omisión del Estado, la Sociedad, los particulares, los
padres, la familia, representantes legales, o responsables, o de la propia
conducta de la niña, niño o adolescente. La falta de recursos materiales de los
padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las
niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no
autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga
lazos afectivos, ni su institucionalización”.
[35] Ley N° 26.061, artículo 39.- “Medidas
Excepcionales. Son aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños y
adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio
familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio. Tienen
como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto del ejercicio
y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias. Estas
medidas son limitadas en el tiempo y sólo se pueden prolongar mientras
persistan las causas que les dieron origen”.
[36] FAMÁ,
María Victoria, GIL DOMÍNGUEZ, Andrés y HERRERA, Marisa, “Las medidas
excepcionales previstas en la ley 26.061. Protección Integral de los Derechos
de Niñas, Niños y Adolescentes”, LL 2007-D, p. 876.
[37] HERSALIS, Marcelo, “El derecho a la intimidad de los menores”, LLBA
2012, p. 839.
[38] Ley Nº 20.056, Prohibición de
la difusión o publicidad de hechos referidos a menores de edad, publicada
en el B.O. del 05/04/1973.
[39] VENTURA, Adrián, “Evolución del concepto de libertad de expresión a
través de los fallos de la Corte”, LL 2005, p. 413.
[40] MORELLO, Augusto
M., “Test de constitucionalidad para
acceder a la tutela judicial preventiva en resguardo del derecho a la
privacidad, frente a la libertad de prensa”, LL 2002-A, p. 754.
[41] BEDROSSIAN,
Gabriel, “La libertad de expresión de los medios periodísticos y el derecho a
la intimidad de los menores”, LL 2001-F, p. 232.
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