El derecho al honor y a los medios de comunicación. El caso argentino.
Por Marcela I.
Basterra.
Sumario: 1.
Introducción. 2. Conceptualización. 2.1. Derecho a la Intimidad. 2.2. Derecho
al Honor. 2.3. Derecho a la Imagen. 3. La Protección Jurídica Constitucional y
la responsabilidad prevista en el Código Civil vigente y en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. 4.
Lesión al derecho al honor a través del ejercicio de la libertad de información
de los medios de prensa. 5. La protección del derecho al honor en la historia
jurisprudencial argentina. 5.1. Período 1863-1983. 5.2. Período 1983-2001. 5.3.
Período 2001-2015. 6. Conclusiones.
1.
Introducción.
El "poder informático", consecuencia inevitable del avance
permanente en materia informática y de telecomunicaciones, plantea una fuerte
contienda entre dos derechos fundamentales; por un lado, el
derecho a la libertad de expresión e información, y por el otro, el derecho al
honor. Resulta
innegable que estas nuevas técnicas generan efectos en nuestras vidas,
situándonos ante un nuevo escenario jurídico en el que los remedios aún no son
suficientes para hacer frente en forma contundente a este fenómeno.
Los permanentes desafíos informáticos obligan a abandonar el concepto de
intimidad como libertad negativa, exigiendo avanzar hacia una fase activa. En el presente me propongo abordar la tutela que tiene el derecho al
honor en el sistema jurídico argentino; más precisamente, el objeto de estudio
será la permanente relación de tirantez que existe entre este derecho, por un
lado, y el derecho a la libertad de expresión e información, por el otro.
Para ello, partiré de la premisa que considera a la libertad de
expresión como una de las denominadas libertades estratégicas en el Estado
constitucional. Esto es así, toda vez que si realizáramos un orden de
prelación, el derecho a expresar libremente las ideas ocupa un lugar preponderante
entre los bienes merecedores de protección jurídica.
Coexisten diferentes teorías que argumentan por qué
la libertad de expresión es considerada como una libertad preferida[1];
las que por cierto no resultan mutuamente excluyentes. Pueden mencionarse como
las tres principales a: 1) la teoría de la verdad y la libre discusión a través
del mercado de ideas, que expresa que dado que todas las voces posiblemente
tengan una porción de verdad, es necesario escuchar a la multiplicad de
expresiones que existe en la sociedad; 2) la autorrealización personal, implica
que la libertad de expresión no debe limitarse sólo a ideas, sino que comprende
también expresiones artísticas, literarias o fotográficas; y 3) la teoría que
aborda a la libertad de expresión como fundamento del ejercicio de autogobierno
en una sociedad democrática, a través de la que se argumenta que aquellas
personas que no puedan acceder a todos los discursos, no se encuentran lo
suficientemente capacitadas e informadas para ejercer el autogobierno.
Entre las denominadas “teorías adicionales”, se destacan: 1) la válvula de
seguridad, que pronuncia que la libertad de expresión es también la posibilidad
de elegir el propio plan de vida; 2) la tolerancia, propone que se debe educar
a los ciudadanos en la tolerancia de ideas que sean distintas a las propias; 3)
la tradición romántica, es un símbolo de protección de las minorías ya que
generalmente no tienen acceso al micrófono; y 4) la public choice theory, que
exige educar a la ciudadanía en el ejercicio del derecho al acceso a la
información estatal. El acceso a la información pública es un bien necesario y
va de la mano con el derecho que tiene cada persona a expresarse libremente.
Efectuada
esta aclaración preliminar, en primer término me abocaré a delimitar el
concepto del derecho al honor, como también a diferenciarlo del derecho a la
intimidad y a la propia imagen. Posteriormente, examinaré cuál es el marco
normativo que otorga protección a este derecho personalísimo, y como ha sido
interpretado por la jurisprudencia argentina.
2. Conceptualización.
El derecho al
honor se encuentra dentro de la categoría de los derechos que suelen
denominarse “personalísimos o de la personalidad”, los cuales son definidos
como las prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y
oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona por su sola
condición de tal. Ningún individuo puede ser privado de este derecho
fundamental por la acción del Estado ni de otros particulares, porque ello
implicaría un desmedro o menoscabo en su personalidad[2].
El derecho al honor, a la intimidad y a la imagen,
constituyen prerrogativas específicas, pero claramente diferenciadas entre sí.
No obstante, se reconoce entre éstos una estrecha vinculación, dado que en
primer lugar comparten determinados elementos comunes
-característicos de los derechos de la personalidad-, y en segundo término,
porque a través del ejercicio de la libertad de información, pueden
menoscabarse de manera conjunta todos estos derechos, o cada uno de los mismos
en forma separada.
En efecto, se trata en los tres casos de derechos
que tienen su origen en la dignidad humana, direccionados a la tutela de la
pertenencia moral de las personas; sin embargo, cada uno presenta un contenido
concreto, en tanto ninguno queda totalmente comprendido en los otros derechos
fundamentales mencionados.
Puede afirmarse que todos ellos poseen las siguientes
características y es que son; 1) originarios, en tanto surgen con la existencia
del sujeto, 2) subjetivos privados, debido a que le garantizan a las personas
el disfrute de sus facultades propias, 3) oponibles a terceros, 4)
personalísimos, en la medida que sólo los puede ejercer el titular, 5)
variables, dado que su contenido obedece a las circunstancias en que se
desarrollan, 6) resultan irrenunciables, ya que no pueden desaparecer por la sola
voluntad individual, 7) imprescriptibles, toda vez que el transcurso
del tiempo no los altera, y 8) revisten la categoría de derechos internos, por
su consistencia particular y de conciencia[3].
Aunque posean elementos distintivos que los
convierten en dif erentes derechos, a fin de determinar los componentes que los
distinguen, se definirán cada uno de los conceptos involucrados[4].
2.1.
Derecho a la Intimidad.
La intimidad según el Diccionario de la Real Academia Española[5],
es la zona espiritual, íntima y reservada de una persona o de un grupo,
especialmente de una familia. Se trata del derecho personalísimo que
permite retraer a un individuo de la publicidad o del conocimiento de terceros,
ciertas manifestaciones que reserva para su espacio íntimo.
Igualmente, esta esfera subjetiva no se reducirá al
mero hecho de no ser molestado, o no ser conocido en algunos aspectos por los
demás. Por el contrario, es una prerrogativa que comprende la facultad del
individuo de poder controlar el uso que otras personas hagan de la información
concerniente a sí mismo.
2.2.
Derecho al Honor.
El honor es
el derecho personalísimo que tiene todo individuo a ser respetado ante sí mismo
y ante los demás, con fundamento en su dignidad personal.
Comprende dos
aspectos bien diferenciados; el primero de ellos es el denominado honor
subjetivo fuertemente relacionado con la “honra”, y consiste en la
autovaloración, que es el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la
propia dignidad y la de su familia, al margen de los defectos o debilidades que
el mismo sujeto pueda reconocer.
El segundo es
el honor objetivo relacionado en este caso con el “honor” en sentido estricto,
se refiere al buen nombre y a la buena reputación objetivamente adquiridos por
la virtud y el mérito de la persona o de la familia de que se trate, dentro del
ámbito social en el que se desenvuelve[6].
Implica una
valoración integral de la persona, tanto en sus proyecciones individuales como
sociales, comprendiendo un aspecto subjetivo -el de la autoestima del
ofendido-, y un aspecto objetivo -que hace a su reputación frente a terceros-.
Este derecho
no es absoluto. Su contenido específico importa, en ciertas ocasiones, la
restricción de la libertad de acción de otra persona, produciéndose una
colisión entre derechos, que queda dirimida según las reglas que definen la
protección de los derechos subjetivos[7].
En este
sentido, la Cámara Nacional Civil ha expresado que; “Los
actos que afecten al honor, generan responsabilidad y la consiguiente
obligación de resarcir el daño moral y los otros perjuicios que se produzca (…)
Es por ello que, el ataque al honor no requiere necesariamente imputaciones
explícitas de conductas delictivas, inmorales o desdorosas. Bien puede ser
tácito, indirecto, sugerido, sin perder por ello claridad y contundencia. Así,
no es preciso un exceso de suspicacia para advertir que una noticia que
involucra a alguien dentro de una nómina de adherentes o practicantes de
comportamientos sexuales cuestionables, cuando no, para algunos repudiables-
constituye auténtica injuria”[8].
2.3.
Derecho a la Imagen.
La imagen, es
toda reproducción o representación de la figura humana en forma visible y
reconocible[9].
De este modo, es una prerrogativa que tienen los individuos para impedir que se
reproduzca su aspecto físico a través de cualquier medio, sin su consentimiento.
Desde el punto de vista jurídico, el concepto de
imagen es más amplio que
el de “retrato", siendo comprensiva no sólo de este último, sino también
de toda forma gráfica o visual que reproduzca u ostensiblemente pretenda
reproducir a determinada persona, sin importar el medio empleado, teniendo en
cuenta sólo la finalidad perseguida[10].
Para algunos
autores[11],
el recorrido del derecho a la propia imagen hasta su reconocimiento como
derecho humano, se divide en tres períodos[12].
1. La primera
etapa está comprendida entre los años 1839 a 1900. En ésta comienza el
reconocimiento del derecho a la imagen, pero considerado como un aspecto
particular del derecho de autor. No se aprecia aún, una conciencia jurídica de
la existencia de un derecho a la propia imagen.
2. La segunda
etapa es la que abarca desde el año 1900 hasta 1919, cuando se aborda el
derecho a la imagen como un bien esencial de la persona; resultando decisiva la
influencia de la doctrina alemana y del célebre artículo “The right to
privacy” de Warren y Brandeis.
3. La tercera
etapa se ubica entre los años 1920 y 1948, en la que definitivamente éste se vigoriza
orientándose hacia el marco jurídico de los derechos humanos. Con las
características propias de los planteos jurídicos de cada país, tiene sus
primeras manifestaciones en la consolidación de los derechos de la
personalidad, como el marco ideal para
su comprensión.
Ahora bien,
desde la jurisprudencia se advierte que existe cierta confusión al momento de
plantear o resolver cuál es el derecho afectado, ante la colisión de algunas de
las prerrogativas referidas -a la personalidad-, con el derecho a la
información de los medios de comunicación.
De cualquier
manera, aún cuando los aportes realizados resultan de gran relevancia, a tal
punto que permiten delinear algunos contornos propios de cada uno de los
derechos personalísimos en juego; tales pronunciamientos no justifican la
ausencia de una ley reglamentaria de los derechos a la intimidad, al honor y a
la imagen.
Esta laguna
en el ámbito de la protección legal específica que los tutela, hace que se
torne imprecisa la delimitación de las lesiones que se producen en cada caso
concreto. En ese sentido, al referirnos a la habilitación constitucional del
derecho a la intimidad
-textualmente-, la protección sólo surge del artículo 19 de la Constitución
argentina y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, incorporados
tras su reforma en 1994 en el artículo 75 inciso 22.
El derecho a
la intimidad y el derecho a la imagen pueden superponerse, en tanto a través de
la publicación de una imagen, puede vulnerarse -también- el derecho a la
intimidad personal.
La
publicación de un retrato sin que exista el consentimiento previo del titular,
constituye en principio, una violación al derecho a la imagen. Pero, para que
la difusión configure una lesión, será necesario que quien la divulgue haya
obtenido dicha imagen en forma abusiva, ilegítima o en un lugar estrictamente
reservado a un ámbito de privacidad.
Para que se
produzca un menoscabo al derecho a la intimidad, es necesario que en forma
arbitraria se revele un acto íntimo referido a la privacidad de una persona.
Asimismo, para que implique una violación a la intimidad los hechos difundidos
deben ser verdaderos, dado que en caso contrario, si la información resulta
falsa o errónea, ya no se verá afectada la esfera íntima de un individuo, sino
que se ocasionará una lesión al honor o a su honra.
En síntesis, desde un punto de vista teórico
conceptual no queda duda que se trata de tres derechos con entidad propia, toda
vez que tutelan diferentes bienes jurídicos.
No obstante, la confusión se presenta desde un punto
de vista práctico, y es aquí donde la sanción de una ley reviste fundamental
importancia. En definitiva, se torna imprescindible contar con elementos de
valoración, es decir, la existencia de pautas claras y específicas que
coadyuven a la coexistencia armónica de estos derechos fundamentales,
ambivalentes por su propia naturaleza. Si bien una adecuada reglamentación
otorgaría eficacia a efectos de delimitar con cierto grado de precisión el
contenido de estas libertades básicas, como también los supuestos de lesión de
cada una de aquellas; lo cierto es que deberá tenerse especialmente en cuenta
las circunstancias imperantes en cada momento, dado que no es fácticamente
viable contar con reglas generales que engloben absolutamente todas las
variables posibles y que se apliquen en todos los contextos[13].
3. La
Protección Jurídica Constitucional y la responsabilidad prevista en el Código
Civil vigente y en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
En el marco
constitucional, el derecho al honor no se encuentra consagrado de manera
expresa en el texto de la Ley Suprema. Sin embargo, ello no es un obstáculo
para afirmar su reconocimiento, dado que por un lado se lo consideró incluido
en el artículo 33 como un derecho implícito; y por el otro, también fue
receptado por los distintos Tratados Internacionales con jerarquía
constitucional, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos[14]
(1948), la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre[15] (1948),
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[16] (1966),
la Convención Americana sobre Derechos Humanos[17] (1969),
entre otros.
No obstante,
se encuentra protegido de manera explícita en el Código Civil y en el Penal. El
ordenamiento civil tutela el derecho al honor a través de distintas
disposiciones, en el nuevo Código Civil y Comercial[18]
se prevé un régimen sistemático de los derechos de la personalidad.
3.a. En primer término el artículo 1068 establece
en qué situaciones se estará frente a un “daño”, entendiendo que el mismo puede
producirse no sólo sobre las cosas de su dominio o posesión, sino también sobre
la persona, sus derechos o facultades.
3.b. Segundo, el artículo 1071 hace referencia al
ejercicio abusivo del derecho, concibiéndolo como aquél que excede los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
3.c. Tercero, el artículo 1071 bis que es donde
el derecho al honor encuentra su mayor protección. En efecto, el dispositivo
legal estipula que quien arbitrariamente se entrometiera en la vida ajena;
publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus
costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, será
obligado a cesar en tales actividades si es que no hubieran cesado antes, y a
pagar una indemnización que fijará el juez de manera equitativa de acuerdo con
las circunstancias, siempre que no fuere un delito penal. También a pedido del
agraviado, el juez podrá ordenar la publicación de la sentencia en un diario o
periódico del lugar, si fuese procedente para una adecuada reparación.
Se adoptó una
norma destinada a amparar específicamente el derecho a la intimidad; si bien se
utiliza la expresión “vida ajena”, el bien jurídico tutelado es la vida ajena
pero en lo que hace a su aspecto privado. En este caso, el legislador ha
utilizado el término “intimidad” en un sentido amplio dentro del cual se
encuentra comprendido el derecho al honor.
No obstante,
no todos los hechos que conforman la vida de otras personas están asegurados
por las disposiciones del Código Civil, sino sólo aquéllos que se consideran
pertenecientes al ámbito de reserva de cada individuo.
El artículo
1071 bis resguarda uno de los aspectos de la persona que proyecta sobre sus
cuestiones privadas, que naturalmente mantiene en reserva y desea ocultar a los
demás. Establece asimismo, que el individuo que atente contra la intimidad de
otro deberá suspender inmediatamente su accionar, y reparar el detrimento a
través de una indemnización que determinará el juez[19].
Es del
caso destacar que la enumeración de supuestos referidos no es taxativa,
sino meramente ejemplificativa. En
consecuencia, puede abarcar conductas que consistan en la revelación de
información de cuestiones personales y familiares, que el sujeto pretendía que
permanezcan en secreto.
Se advierte
en esta norma dos características peculiares; 1) la facultad de supresión que
este derecho concede a su titular, por lo que puede excluir a terceros de la
intromisión a su esfera de intimidad, y 2) que a cada sujeto corresponde la
capacidad de definir el ámbito de privacidad que desea preservar, manteniendo a
partir de sus acciones, mayor o menor reserva según sus necesidades o
aspiraciones.
Ahora bien,
la norma contempla la lesión del derecho a la intimidad personal y el pago de
una indemnización como daño, pero no prevé acción alguna tendiente a evitar o a
prevenir la violación del derecho, antes que se produzca el perjuicio o por el
cese de sus efectos.
Se trata de una regla representativa de la función
preventiva de la responsabilidad civil, porque la acción principal que consagra
no es la de daño, sino la de cesación de perturbación de la intimidad. Así se
ha sostenido, que “El
entrometimiento arbitrario, enmarca a la conducta contraria a la ley por la que
es reprobada, pudiendo manifestarse de diferentes maneras tal como lo establece
el propio precepto legal, “publicando retratos, difundiendo correspondencia”, o
en definitiva, “mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos” que como
conclusión “perturban de cualquier modo la intimidad de otro”[20].
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1071
bis, para que la intromisión en la esfera de la intimidad de un individuo sea
ilegítima, ésta debe ser arbitraria; lo que
implica que la acción de entrometimiento sea efectuada sin derecho, es
decir, de forma abusiva.
Este tipo de regulaciones resultan positivas, en tanto demuestran un intento de
comenzar a recorrer el camino tendiente a hallar algunas soluciones al grave
problema que se presenta a partir de la incorporación en nuestras vidas, de las
nuevas tecnologías. Éstas logran captar una imagen o la voz de una persona en
cualquier momento o lugar, utilizando medios muy sofisticados que permiten
hacer realidad, lo que para George Orwell fue una ficción en su célebre obra
titulada “1984”[21].
3.d. Cuarto, el artículo 1089 específicamente
contempla los delitos de “calumnia o injuria”, estableciendo que el ofendido
tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria si a raíz de la ofensa se
le produjo algún daño efectivo, o cesación de ganancia apreciable en dinero,
siempre y cuando el imputado no probare la verdad de la imputación.
Por último,
el artículo 1109 determina que todo aquel que ejecute un hecho que por su culpa
o negligencia ocasione un daño a otro, estará obligado a la reparación del
perjuicio producido.
Por otra
parte, el Código Penal dedica un capítulo entero a los delitos contra el honor.
En éste se contempla la indemnización de los daños materiales y morales
causados a la víctima, a su familia o a un tercero; por calumnias -artículo
109- o injurias -artículos 110 y 111-.
La calumnia
será entendida como la falsa imputación a una persona física, de la comisión de
un delito concreto; en cambio, estaremos frente a una injuria en aquellos casos
en los cuales las expresiones no están de ningún modo vinculadas con asuntos de
interés público. Ahora bien, si el acusado lograse probar la veracidad de la
imputación en el supuesto concreto, quedará exento de pena. Corresponde
aclarar que con fundamento en la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el fallo “Kimel”[22], el
Congreso Nacional sancionó la Ley Nº 26.551[23]
en el año 2009, que despenalizó los delitos de calumnias e injurias en casos de
interés público.
3.e. Complementariamente, no puede soslayarse que
en el nuevo Código Civil y Comercial se incorpora un régimen de los derechos de
la personalidad, que ha sido insistentemente reclamado por la doctrina
argentina. El Libro Primero “Parte
General”, Título I “Persona Humana”,
Capítulo 3° “Derechos y Actos Personalísimos”, comienza con una
declaración acerca de la dignidad de la persona humana y se reconocen
explícitamente los derechos a la intimidad, honor, imagen e identidad.
El artículo
52 rige en materia de afectación a la dignidad, estableciéndo que “La
persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o
reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en
su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños
sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1”.
El artículo
53 en cambio, se refiere al derecho a la imagen y determina que “Para captar
o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga,
es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la
persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico,
cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes
para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del
derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. En caso de
personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el
designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay
desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte
años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre”.
El nuevo
ordenamiento ( que entrará en vigencia en el mes de agosto de 2015) adopta la idea
de que la persona tiene un valor en sí misma, y por lo tanto se le debe
reconocer su dignidad, su derecho a ser respetado como persona, a no ser lesionado
en su existencia y a que se proteja su honor, intimidad e imagen. El respeto
mutuo es la base de toda convivencia.
De esta manera, el artículo 52 del proyecto extiende
su tutela a los derechos de la personalidad que se enumeran -no de manera
taxativa-, y se refiere a la imagen, intimidad, identidad, honor o reputación,
así como a cualquier otro que resulte de la dignidad personal.
Como puede
observarse, cuando se ocasiona un daño al honor el ordenamiento jurídico
reacciona poniendo a disposición del agraviado una serie de mecanismos legales,
a efectos de sancionar al autor -si su conducta encuadra en el tipo penal-, y
de obtener una adecuada reparación por los perjuicios sufridos.
4. Lesión al derecho al honor a través del
ejercicio de la libertad de información de los medios de prensa.
Tal como
mencionaba en la parte introductoria de este trabajo existe en la
actualidad una situación de conflicto casi permanente entre el derecho al honor
de las personas, y el ejercicio de la libertad de expresión por parte de los
medios de comunicación. Problemática que se profundiza si se repara en que se
trata de dos derechos
fundamentales que poseen idéntico reconocimiento constitucional. Los derechos
fundamentales tienen básicamente las siguientes características; son universales,
indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles y personalísimos; por
contraposición a los derechos patrimoniales, que son disponibles por su
naturaleza, negociables y alienables.
Al tratarse
de dos prerrogativas con el mismo rango jerárquico, no se admite orden de
prelación entre éstas, por lo que debe hacerse un análisis detallado de cada
caso en particular, para establecer qué derecho debe prevalecer por sobre el
otro.
No obstante,
la disputa no requiere de mayorazgos a fin de lograr una solución, por el
contrario, al finalizar cada contienda todos los derechos permanecen en un
mismo pie de igualdad. En efecto, así como no hay derechos absolutos, tampoco
hay liderazgos permanentes. En algunos casos, se privilegia uno sobre el otro,
pero esta elección solamente indica una tendencia, es decir, un criterio único
aplicable al litigio correspondiente[24].
Si bien el
punto de partida sobre la interpretación de las prerrogativas constitucionales
es que los derechos coexisten, es decir que son armónicos entre sí, dado que la
Constitución es un conjunto de libertades individuales y sociales que gozan de
igualdad jerárquica, por lo que la convivencia entre ambos debe ser pacífica.
No puede desconocerse que muchas veces -en casos concretos-, se advierte una
presunta colisión entre derechos. Esta última hipótesis se constituye cuando en
un determinado supuesto, un derecho es diametralmente opuesto a otro, de manera
tal que su existencia implica la anulación del derecho que está enfrente.
A efectos de
darle solución a esta situación de conflictividad, generalmente se utilizan dos
métodos disímiles de decisión constitucional; por un lado, el principio de
jerarquización de los derechos, y por el otro; el denominado “balancing
test”[25].
El primero,
consiste en establecer niveles de jerarquía entre derechos. Así, se plantea la
existencia en abstracto de un orden jerárquico entre éstos, que lleva a determinar
en caso de conflicto qué derecho deberá prevalecer sobre el otro. Obviamente
será aquél que posea el rango jerárquico superior en el régimen de
categorización.
El segundo
sistema de interpretación utilizado para superar las tensiones que se presentan
entre derechos fundamentales, es el rotulado como “balancing test”. Se
trata de una creación de la doctrina estadounidense, traducida como la búsqueda
de equilibrio o balanceo entre derechos.
Este método
consiste en evaluar los bienes jurídicos en colisión, teniendo en cuenta las
diferentes circunstancias existentes en un determinado proceso, para luego
decidir qué derecho prevalece, a efectos de otorgarle solución al litigio. La
decisión a la que se arribe únicamente tendrá aplicación en ese caso concreto.
Es decir, que no existe un orden jerárquico que reconoce en abstracto el rango
superior de un derecho, sino que una vez que se manifiesta la confrontación se
opta por uno de los que están en pugna, ponderando los elementos
característicos del proceso.
Los derechos
de tipo personalísimos -como el honor- pueden verse lesionados, ya sea por una
indebida intromisión de la prensa, por el ejercicio abusivo del derecho de
informar, o por medio de manifestaciones injuriosas o calumniosas, entre otros
supuestos.
Frente a
esto, la persona que se haya sentido menoscabado su honor puede solicitar
judicialmente la reparación del daño moral producido. Tal como se expresa en el
fallo “F,. B c/ Club Gimnasia y Esgrima”[26], por
daño moral debe entenderse “cualquier lesión a los sentimientos o afecciones
legítimas de una persona, o cuando se le ocasiona perjuicios que se traducen en
padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado
la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado".
Para probar
la existencia del daño moral no es necesario aportar prueba directa, lo cual
resultaría imposible; sino que será el juez el encargado de evaluar las
circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima, para
establecer si hubo o no un agravio moral en su intimidad.
El daño moral
no es objeto de prueba, ya que habita en lo más íntimo de la personalidad. No
se puede indagar el espíritu de otro de manera tan profunda, como para poder
afirmar la existencia o la intensidad del dolor, la realidad de la angustia o
la decepción.
5. La protección del derecho al honor en la
historia jurisprudencial argentina.
En el sistema
argentino al no estar previstos estos supuestos de conflicto en una norma
especifica, se utiliza el sistema del “balancing test” para determinar
qué derecho debe ponderarse en cada caso. Por ello, se torna relevante realizar
un análisis jurisprudencial para poder visualizar cuál ha sido la tendencia en
las diferentes hipótesis. Para aportar mayor claridad, hemos dividido el
análisis en cuatro períodos, donde los puntos de corte estarán marcados por los
cambios de doctrina judicial que he considerado más significativos para nuestro
estudio.
5.1. Período 1863-1983.
El punto de partida del presente relevamiento se
ubica en el año 1863, dado que a pesar de ser el único Tribunal creado por la
Constitución histórica de 1853/60, la CSJN recién inició su tarea diez años más
tarde. En efecto, fue a partir de 1960 que el Alto Tribunal comienza a
construir la doctrina sobre la libertad de expresión, entendiéndola como una
libertad “preferida”. Esta calidad no implica que siempre y en todos los casos
que sea confrontada con otros derechos tenga absoluta prioridad, sino que en la
tarea del control de constitucionalidad normalmente se sacrifican otros
derechos fundamentales cuando la misma esté en juego.
Esto genera la obligación por parte de los jueces,
no sólo de actuar con especial prudencia al imponer responsabilidades por su
desenvolvimiento, sino a realizar la tarea de interpretación con carácter
sumamente restrictivo.
En materia de
daños, fue a través del célebre leading case americano “New York
Times v. Sullivan”[27],
por medio del que se prohíbe a los funcionarios públicos recibir indemnización
por daños como consecuencia de falsedades difamatorias relativas a su conducta
oficial, a menos que se pruebe que dichas aseveraciones fueron realizadas con
“real malicia”; es decir, en el conocimiento de que las mismas eran falsas, o
con indiferencia temeraria para verificar si lo eran o no.
Esto no
significa conceder inmunidad absoluta a toda expresión de opinión relacionada
con los asuntos del gobierno, ya que aquélla no se extiende a falsedades
conscientes o temerarias. Ciertamente, se trata de lograr un adecuado
equilibrio entre el interés de la libertad de expresión, y otro de igual
jerarquía, como es el de proteger la reputación o el honor de las personas;
toda vez que ambos derechos gozan de especial tutela en nuestro sistema jurídico.
En
definitiva, la libertad de expresión constituye una herramienta eficaz para que
la sociedad tenga conocimiento de las ideas y actitudes de los líderes
políticos, erigiéndose en formadores de opinión pública, por lo que se
considera inescindible el libre debate de ideas de la forma democrática de
gobierno.
En
consecuencia, los límites de la crítica aceptable deben ser más amplios cuando
se trata de un funcionario público que de un particular. Ello por cuanto, los
primeros cuando deciden ocupar un cargo gubernamental, aceptan implícitamente
que sus palabras y su conducta sean objeto de interés por parte de la prensa así
como del público en general, motivo por el cual deben soportar un mayor grado
de tolerancia.
Marc Carrillo[28], afirma
que la garantía del derecho a la intimidad no es obstáculo para que aquello que
reviste interés general sea publicado. Señala que existen temas de indudable
interés público o general, que por esa razón han de ser difundidos aunque pueda
afectar la esfera privada de determinadas personas.
Los individuos que en razón de su profesión, oficio
o en consecuencia del cargo público que ejercen se encuentren sobre el
escenario público, por lo que tienen la expectativa de privacidad más reducida
en comparación con una persona anónima; especialmente cuando se trate de
expresiones o informaciones que tengan relación con la actividad por la cual
son reconocidos. No obstante, fuera de ese ámbito el nivel de garantía ha de
ser el mismo del que goza un ciudadano común.
En el caso de personas desconocidas, las cuestiones
que forman parte del ámbito privado
-son siempre- únicamente privadas, ya que los individuos a los que afectan no
han asumido una posición que haga de ellas un asunto de interés general.
Un significativo avance representó la sentencia “García
Mutto”[29],
que es aquélla en que la Corte señala que la esencia misma de la libertad
de imprenta consiste en el derecho de publicar las ideas por la prensa sin
censura previa; ello, en tanto este criterio fue reiterado en la mayoría de los
decisorios del Alto Tribunal durante el período que abarca esta etapa.
Se había iniciado una querella por desacato contra
el director del periódico “Noticias Gráficas”, en virtud de una
publicación que contenía comentarios críticos y aún cáusticos, respecto de la
actuación de determinados ministros y funcionarios de gobierno del ex
Presidente José María Guido.
Es importante mencionar el dictamen del Procurador
General, quien señaló que los funcionarios públicos no están colocados por
encima de sus conciudadanos, por eso debe admitirse que sean libremente
criticados; lo que no significa que pueda con justicia, negarse a su honor la
protección de la ley. Ello implicaría la violación a otro derecho fundamental,
como es el principio de igualdad.
Agrega que es
necesario defender la libertad de prensa, pero no cuando a través de la misma
se lesionan otros derechos individuales como el derecho al honor, a la
privacidad o a la intimidad. A los medios de comunicación les incumbe
comunicar, respetando sus deberes y responsabilidades, informaciones e ideas
sobre todas las cuestiones de interés general. En consecuencia, un correcto
análisis deberá versar sobre la ponderación del interés social de toda la
comunidad, y la proporcionalidad de los medios utilizados para obtener los
fines.
El caso “Moreno y Timerman”[30],
se trataba de la publicación de una carta bajo el epígrafe “El Silencio”
en el semanario “Primera Plana”, cuyo contenido hacía referencia al
secuestro de la película con igual denominación. La misiva fue catalogada
injuriosa por los magistrados y funcionarios judiciales que habían participado
del mencionado secuestro, lo que motivó la condena a su director -Jacobo Timerman- por
el delito de desacato.
La Corte resolvió revocar el fallo y absolver al
imputado. Entre los argumentos esgrimidos, el tribunal recordó y convalidó el
razonamiento efectuado en “García Mutto”, reafirmando que; “(...) debe reputarse esencial manifestación
del derecho a la libertad de prensa el ejercicio de la libre crítica a los
funcionarios por razón de actos de gobierno, ya que ello hace a los fundamentos
mismos del régimen republicano”. Asimismo, señaló “(…) que ese modo de enfocar el asunto de El
Silencio involucra una crítica a quienes tienen la obligación de velar por la
moralidad pública; pero esa crítica severa sólo revela en el fondo una
discrepancia de criterio insusceptible, por los términos en que está concebida,
de deshonrar, desacreditar u ofender en su dignidad y decoro a los magistrados
y funcionarios intervinientes en el episodio del secuestro (…)”.
Podemos
concluir que existe una clara delimitación sobre la libertad de expresión, en
cuanto a la comisión de ilícitos a través de la misma. Ello, en el entendimiento
que la libertad de prensa aún siendo un bien jurídico habitualmente ponderado,
no puede ser utilizada para cometer delitos; o sea, para injuriar u ofender la
dignidad o el honor de las personas. Es decir, que se van perfilando los
límites razonables a los cuales se encuentra sometida la libertad de expresión
en virtud de su carácter de derecho susceptible de reglamentación, constituyendo
uno de estos límites las injurias por lesión a la integridad personal. En otros
términos, no es posible utilizar la libertad de información para violentar otros
derechos fundamentales, como lo es el honor de las personas.
5.2. Período de 1983-2001.
Recién a partir de este etapa, puede advertirse con
claridad el conflicto mencionado entre los derechos objeto de estudio, y afirmarse
que aquí la Corte comienza a construir su doctrina jurisprudencial en torno a
la ponderación de uno u otro derecho, según el caso.
Esta tarea fue acompañada por la labor de los
tribunales inferiores, que a través de sus decisorios contribuyeron a la
búsqueda del equilibrio entre el derecho al honor y la libertad de prensa.
Justamente, de lo que se trata es de determinar dónde corresponde poner los
límites de cada uno de los derechos en pugna, para lograr una armónica
convivencia de ambos.
Generalmente,
la mayoría de los agravios que se producen sobre el derecho a la intimidad o al
honor, provienen de las publicaciones realizadas por los órganos de
comunicación. Si bien es cierto que en un sistema constitucional democrático la
prensa cumple un rol trascendental, ello no significa que los individuos no
tengan la prerrogativa de disfrutar plenamente de su derecho a la privacidad y
al honor.
Podemos aseverar
que ante el supuesto de colisión entre estas dos libertades fundamentales,
cobra vital importancia la función encomendada por la Constitución a los
jueces. En efecto, éstos tienen una misión principal que es determinar -en cada
caso particular- si la lesión se configura por el ejercicio abusivo de uno de
estos derechos en detrimento del otro; o por el contrario, si la confrontación se
debe a que existe entre ambas prerrogativas una zona donde confluyen.
Frente a la
primera hipótesis la solución es sencilla, ya que el sistema jurídico no ampara
el ejercicio abusivo de los derechos. Sin embargo, en la segunda la tarea es
más compleja, ya que se deberá decidir cuál de estos derechos habrá de
ponderarse.
La sentencia que marcamos como el origen en el
“cruce de caminos” entre los derechos en análisis es “Ponzetti de Balbín”[31],
en la que se advierte por primera vez no sólo la clara confrontación de estas
libertades, sino la contundente ponderación del derecho al honor por sobre el
derecho/deber de información de los medios de prensa, aplicable al caso
concreto pero no como regla general.
Con este precedente, la Corte inicia el camino hacia
la delimitación del concepto de derecho a la intimidad, estableciendo la
existencia de un reducto jurídico dentro del cual el individuo es soberano,
escapando legítimamente a la intervención o regulación del Estado. Pudiendo
actualmente agregarse “y a la exposición pública -sin el consentimiento del
titular o sus familiares“-, a menos que se demuestre la existencia de un
interés general.
Este fallo constituye un icono en el derecho
argentino, dado que en el decisorio -con razón- se pondera el derecho a la
intimidad o a la vida privada, por sobre el derecho a la libertad de expresión.
La Corte en el caso, consideró necesario determinar el ámbito que es propio de
cada uno de los derechos en juego.
Su importancia está dada no sólo por el valor del
resultado en sí mismo, sino porque aborda un tema singular no analizado hasta
el momento en el derecho judicial de la Corte Federal; el caso de personajes
“públicos o famosos”, y el posible conflicto con el derecho-deber de informar.
Estableciendo así, los primeros estándares al concluir que la actuación pública
o privada de estas personas, puede ser divulgada cuando esté estrictamente
relacionada con la actividad que les otorga popularidad, y siempre que lo
justifique el interés general. Lo que en modo alguno autoriza a dañar la imagen
o el honor de esas personas, y mucho menos a sostener que éstas no tienen un
ámbito de intimidad protegida constitucionalmente de toda intromisión
arbitraria.
Tanto el
derecho a la intimidad como la libertad de información -considerada una
derivación o especie de la libertad de expresión- tienen fundamento
constitucional. Es doctrina pacífica, que si bien las normas constitucionales
tienen todas el mismo rango, ello no impide que los derechos en sí mismos
puedan tener jerarquía diferente. La solución sin duda, es acertada por dos
razones básicas; 1) porque los abusos a veces intolerables de cierta prensa,
deben tener razonable limitación a través del Poder Judicial, que constituye la
garantía última de los derechos de todos los habitantes; y 2) porque el derecho
a la intimidad constituye uno de los últimos bastiones de la libertad[32].
A partir del
mencionado leading case, pueden extraerse los siguientes principios
elementales sobre el conflicto que nos ocupa; 1) las cláusulas constitucionales,
en abstracto, gozan de la misma jerarquía, lo que no impide que en determinados
casos se pondere un derecho sobre otro; 2) la libertad de prensa, como todos
los derechos que consagra la Constitución no es absoluto, por ende, puede ser
sometido a responsabilidades ulteriores quien ha ejercido este derecho con
exceso a sus límites legítimos; y 3) todos los individuos tienen derecho a la
intimidad y a la protección de su honor, incluso aquellas personas públicas
cuando no esté en juego el interés general.
Al poco tiempo, el Máximo Tribunal elabora la
doctrina sobre las responsabilidades de la prensa, a partir del uso abusivo de
la libertad de informar. Así, en el precedente “Campillay”[33]
entendió que los medios de comunicación quedan eximidos de responsabilidad
civil por la publicación de una noticia de interés público, cuando hayan
cumplido con alguno de los siguientes requisitos; 1) atribuir directamente la
noticia a su fuente y reproducirla fielmente, 2) mantener en reserva la
identidad de las personas involucradas y/o; 3) formular la noticia en tiempo de
verbo potencial. Este criterio aún sigue siendo de aplicación por nuestros
tribunales.
En el caso “Elías,
Gutiérrez Arcaya c/ Clarín”[34],
la Cámara entendió que resultaría imposible exigir a la prensa el control de la
“verdad” de toda la información que recepta. No obstante ello, estableció la
obligación de los medios frente a la responsabilidad que pudiera caberles, por
el incumplimiento del deber de estándares mínimos de “veracidad" de la
noticia que transmiten. Ello por cuanto, la comunidad tiene derecho a que la
prensa libre sea fuente de información veraz.
Esta postura
fue reafirmada por la Cámara -Sala D- un año después, en el precedente “Sánchez
Abelenda”[35],
en el que el tribunal interviniente realiza una encendida defensa del derecho a
la intimidad y del honor en los siguientes términos; “(…) si bien el derecho
a la información posee preferencia en un régimen republicano, no puede irse tan
lejos que se admita el carácter absoluto del mismo; no puede extenderse en
detrimento de la armonía que debe imperar con los restantes derechos de rango
constitucional, entre los que sin lugar a dudas están la integridad moral y el
honor de las personas. De allí que, en caso de conflicto entre ambos, debe
preferirse el amparo del que tenga un rango menor en beneficio del de rango
mayor. Ello nos lleva a admitir -como lo hace Ekmekdjian- que el derecho a la
dignidad individual de los ciudadanos no puede ser lesionado por el ejercicio
de la libertad de prensa” (Considerando I).
Existen
derechos que usualmente son preferidos a otros, pero no es una regla o escala
estricta e inamovible. Así en este caso, no toda afectación al honor o
intimidad de una persona es mala in se, es decir,punible -civil o
penalmente- por el sólo hecho de ser tal. Si el ataque resultara justificado
-cuando se acusa a un funcionario o a un particular de la comisión de
determinado delito y se comprueba la veracidad de tal acusación-, se trata de
una restricción del derecho a la intimidad justificada por el interés general.
En cambio, nunca podría justificarse un ataque a la dignidad, privacidad u
honor de una persona, por ejemplo, torturándola o humillándola, so pretexto del
interés público.
La
importancia del caso “Triacca c/ La Razón”[36], está
dada porque tal como lo afirma Barrancos y Vedia[37], la Corte
Suprema no sólo robustece sino delimita con absoluta claridad los alcances de
la doctrina del fallo “Campillay”.
La Corte entendió
que los requisitos establecidos en dicho caso habían sido cumplimentados
ampliamente por las empresas demandadas; toda vez que se indicaba
inequívocamente cuál era la fuente, resultando además que la información era
una trascripción sustancialmente idéntica. En síntesis, concluyó que la
conducta de la demandada se encontraba amparada por los artículos 14 y 32 de la
Constitución, por lo que juzgó necesario revocar la sentencia apelada.
El Alto
Tribunal con firmeza, decidió salvaguardar definitivamente el derecho a la
libre expresión de ideas y a la difusión de la información por la prensa; en el
entendimiento que “La protección del honor de personas públicas debe ser
atenuada cuando se discuten temas de interés público, en comparación con la que
se brinda a los simples particulares. Ello así, por cuanto las personalidades
públicas tienen un mayor acceso a los medios periodísticos para replicar las
falsas imputaciones y porque aquéllas se han expuesto voluntariamente a un
mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias”.
El criterio
expuesto responde al prioritario valor constitucional, según el cual debe
resguardarse el más amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a
tales personas, como garantía esencial del sistema republicano.
El caso “Morales
Solá”[38]
reviste una importancia superlativa en la materia, toda vez que implicó la
consagración definitiva de la doctrina de la “Real Malicia”. A partir de este
fallo, puede afirmarse con certeza que queda definitivamente incorporada al
derecho argentino esta teoría.
La Corte señaló
que “(…) el aludido derecho a la libre expresión e información no es
absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a
raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de
delitos penales o actos ilícitos civiles pues, si bien en el régimen
republicano la libertad de expresión tiene un lugar eminente que obliga a
particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su
desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el
propósito de asegurar la impunidad de la prensa”.
Expresamente
el Alto Tribunal establece como principio general, que respecto de las
manifestaciones concernientes a temas de interés público, sólo se podrá
reclamar judicialmente cuando se compruebe que la información era falsa y fue
divulgada a sabiendas de su falsedad. Esto es, con total desprecio o
desaprensión acerca de la averiguación de la verdad de la noticia publicada.
En “Locche c/ Míguez”[39],
la Corte Suprema restringe el derecho de los medios masivos de comunicación, a
publicar aquella información que tuviera contenido manifiestamente calumnioso,
independientemente de la veracidad de la misma.
En tanto consideró que “(…) deben ser rechazadas las afirmaciones de
los demandados referentes a que la difusión objetiva y veraz no podía engendrar
responsabilidad de su parte, ello toda vez que el último párrafo del art. 1089
del Cód. Civil debe integrarse en su sentido con el alcance restrictivo que el
Código Penal reconoce a la "exceptio veritatis" en el delito de injurias
(art. 111), interpretación receptada por el a quo, quien manifestó
acertadamente que "si se niega la prueba de la verdad cuando está en juego
la libertad misma -comprometida por la sanción represiva- "a
fortiori" con mucha más razón, debe rechazársela cuando sólo están
comprometidos intereses puramente materiales".
Puede
concluirse que la Corte Suprema de Justicia en este caso, no reconoce el
derecho a los medios de informar sobre los hechos de la vida privada de las personas,
aún cuando éstas fueran públicas si la información tuviera un contenido
agraviante de manera contundente. Es decir, que no sólo se les exige a los
periodistas cumplimentar el requisito de veracidad de lo informado, sino
además, se impone el deber de realizar un análisis tendiente a determinar si la
noticia que se va a ser publicada contiene datos palmariamente injuriosos.
El Supremo
Tribunal entendió que resultaba irrelevante la veracidad de los hechos, dado
que la retractación en sede penal implica reconocer implícitamente el carácter ofensivo
de la publicación.
5.3. Período 2001-2015.
En este
período, se pone de manifiesto el arduo trabajo realizado por los tribunales -a
través de la elaboración de una nutrida jurisprudencia-, con la finalidad de
lograr la necesaria proporción entre estos derechos fundamentales; de manera
tal que el ejercicio de uno no importe el menoscabo del otro.
Si bien puede
aseverarse que el camino del cruce de ambos derechos comenzó a trazarse en el
lapso temporal abarcado en el primer período que comprende desde el año 1863 a
1983; lo cierto es que actualmente no ha finalizado, en contrario, continúa en
permanente desarrollo.
Afortunadamente
en este último ciclo, no sólo se reafirman y perfeccionan los estándares de
protección de la libertad de informar, y los límites derivados tanto de la
libertad de intimidad como del derecho al honor que habían sido elaborados
anteriormente, sino que además se adicionan nuevos -y superadores- principios
rectores en la materia.[40]
La
peculiaridad de esta fase, radica en que la labor jurisprudencial estuvo
dedicada a abordar principalmente, la tutela diferenciada que con relación al
derecho a la intimidad o al honor corresponde otorgarles a aquellos personajes
que revisten carácter público o que gozan de notoria popularidad. El centro de
atención se circunscribe a determinar los estándares mínimos de protección que
merecen los personajes célebres, famosos o que tienen proyección pública.
La prueba
contundente de la circunstancia referida la constituye el precedente “Menem
c/ Editorial Perfil”[41],
por ser la primera y única vez -hasta el momento- en que la historia
jurisprudencial argentina aborda directamente la temática vinculada con los
límites a la privacidad y al honor, del funcionario de máxima relevancia del
Estado.
En esta
sentencia puede visualizarse con absoluta claridad, que ni aún tratándose del
propio Presidente de la Nación, el ejercicio de la función pública puede
comprender la renuncia del derecho a la intimidad personal, familiar, ni al
honor. En sentido contrario, lo que se advierte en estos supuestos es una
disminución del ámbito de privacidad, como consecuencia de la actividad que
desempeñan. Pero nunca, el aval para reducir a “la nada” un derecho
fundamental, reconocido en la norma constitucional.
En diciembre
de 2010, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió a jurisdicción
de la Corte IDH el conocimiento de estas actuaciones. El Máximo Tribunal
Internacional, decide dejar sin efecto la condena civil impuesta a los Sres.
Fontavecchia y D’Amico, por entender que producía una violación al derecho de libertad
de expresión. El fallo otorga nuevos estándares de protección a este derecho
fundamental, esta vez en relación al derecho a la intimidad y honor que tiene
el Presidente de un país.
De manera más
concreta, se advierte con absoluta claridad la temática que nos ocupa en el
precedente “Azuaga, M. A. c/ Semanario Usted”[42],
donde el conflicto abordado estaba relacionado con la tensión entre el derecho
al honor de los funcionarios públicos y la libertad de prensa. La actora -quien
se había desempeñado como directora e integrante del Consejo Directivo del
Instituto Provincial del Desarrollo Habitacional (IPRODHA) de la provincia
de Misiones-, entabló demanda contra el semanario “Usted”, con la
finalidad de obtener un resarcimiento por el daño moral que le habría
ocasionado un artículo periodístico, basado en la denuncia penal efectuada por
el presidente del Tribunal de Cuentas provincial, que la involucraba en varios
delitos contra la administración.
En lo que
aquí interesa, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Misiones
argumentó que “(…) cuando se exteriorizan noticias que poseen un claro
potencial ofensivo para la reputación de los involucrados, debe exigirse el
mayor rigor para asegurar al menos la identificación de la fuente y la
veracidad de sus términos que, en la especie, aparecen como altamente inexactos
(…)”. “En otras palabras, lo que pudo haber sido una información útil a
la sociedad, protegida indudablemente por la libertad de prensa pese a sus
conceptos fuertemente incriminatorios y ofensivos por su carácter mordaz, se
convierte en un abuso de ese derecho por causa de la inexactitud y falta de
veracidad de sus términos”.
El Alto Tribunal
provincial, abrevó en los dos parámetros que aplica la Corte Federal para
resolver los conflictos que se suscitan cuando la prensa difunde información
que podría tener entidad difamatoria para un tercero, en especial cuando la
persona aludida es un funcionario público[43].
En efecto,
aplicó adecuadamente los principios emergentes de las doctrinas “Campillay”
y de la “real malicia”. Por un lado, juzgó que la publicación no
superaba los parámetros del test de “Campillay”, toda vez que no
atribuyó la noticia a una fuente concreta e identificable. Y por el otro,
comprendió que el medio periodístico había actuado con real malicia, debido a
que no arbitró las herramientas mínimas necesarias a fin de constatar la
realidad de los hechos. Es decir, que procedió de manera imprudente y con
evidente despreocupación acerca de la posible falsedad de la información.
En “G., A.
R. c/ G., V.”[44],
la Cámara también recepta la pacífica doctrina de la Corte sobre la
responsabilidad que le incumbe a los medios de comunicación por la publicación
de noticias falsas o inexactas.
El actor
inició demanda por violación del derecho a la intimidad contra un periodista
–G., V- que había afirmado en un programa televisivo de gran difusión –“Almorzando
con Mirtha Legrand”-, que existía un cassette en poder de la
justicia, en el que la hija del accionante habría reconocido que mantuvo
relaciones sexuales con su padre.
La Cámara
encuadró la conducta ilícita como lesión al derecho al honor. Reconoce la
importancia fundamental de la libertad de expresión en un sistema democrático,
siendo un derecho que goza de especial tutela jurisdiccional, pero como
reiteradamente lo ha destacado la Corte este principio no significa la
impunidad de la prensa. Por lo que se tornaba necesario exigir el cumplimiento
de determinados recaudos en la divulgación de las noticias.
Aplicando los
estándares de “Campillay”, subrayó que en el caso “(…) no se utilizó
una forma no asertiva, ni tiempos de verbos potenciales y, peor aún, no se
reservó la identidad de los implicados”. De lo que se infiere que carece de
trascendencia, a los efectos de determinar la responsabilidad del periodista,
acreditar dolo o culpa grave. La actitud negligente o desaprensiva del
informador, constituye un supuesto que genera responsabilidad civil a su cargo.
Se consolida
la doctrina judicial del Alto Tribunal, al reafirmarse que la violación a la
intimidad comprende también la difusión de hechos verdaderos. En sentido
contrario, si la información difundida es falsa o errónea no afecta la
privacidad, sino al honor de las personas. Por ello, al no estar acreditada la
veracidad de las manifestaciones realizadas en el programa televisivo,
corresponde indemnizar adecuadamente la violación del derecho al honor del
reclamante.
El Tribunal
de Alzada en "K., D. G. s/ desestimación"[45],
aplicó con excelente criterio los lineamientos jurisprudenciales establecidos
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ya citado fallo “Kimel”.
En el caso,
un legislador de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –K., D.- en un reportaje
periodístico había criticado fuertemente la designación de un funcionario
público en el mismo ámbito estatal, motivo por el cual fue querellado por el
delito de calumnias e injurias.
La Cámara
confirmó el decisorio del a quo que había desestimado la acción. Para
así decidir, tuvo especialmente en cuenta la reciente reforma al Código Penal;
específicamente sobre calumnias e injurias introducida por la Ley 26.551, la
que en forma categórica descarta la configuración de esta tipología de delitos
cuando las expresiones esgrimidas versan sobre asuntos de interés público.
Sin duda, las
manifestaciones efectuadas por el querellado estaban vinculadas a cuestiones
que resultaban relevantes para la comunidad. En consecuencia, la conducta que
se le reprochaba no configuraba una acción tipificada en el ordenamiento penal,
conforme lo dispuesto por la nueva legislación que rige en la materia.
Entre los
fundamentos puntualizó que al ser el actor una figura pública, la entidad y
gravedad de las expresiones susceptibles de lesionar su honor, debían tener una
mayor aptitud ofensiva para ser consideradas injuriosas en los términos del
Código Penal, máxime en el presente caso, que versa sobre cuestiones que
revisten interés general.
Sin duda el
interés público se encuentra intrínsecamente relacionado con el buen
funcionamiento del sistema democrático, el respeto de los principios y reglas
existentes en un Estado constitucional, las garantías de los derechos, y con la
participación de los ciudadanos en asuntos de la administración pública, entre otros.
La Alzada consideró que las expresiones del legislador, tenían como propósito
limitar la censura en los supuestos de estas características.
En
consonancia, la prohibición expresa de criminalización contenida en la nueva
normativa, veda la persecución penal sobre aquellas publicaciones que están
relacionadas con asuntos de interés comunitario, como sucede en autos.
En el fallo “Barrantes,
Juan Martín; Malinas de Barrantes Teresa c/Arte Radiotelevisivo Argentino S.A[46]”,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación destacó que la libertad de prensa
puede colisionar con otros derechos -como el honor-, que del mismo modo merecen
una amplia protección. En estos supuestos, por consiguiente se hace necesario
analizar los alcances y límites de todos los derechos en pugna, ponderando
cuidadosamente cuál de ellos debe prevalecer.
Siguiendo
esta línea de pensamiento, sostuvo que los actores no ejercían ningún cargo
público como tampoco habían asumido un rol influyente en el ordenamiento de la
sociedad, por lo que no se evidenciaba renuncia tácita al interés en la
protección de su buen nombre, y por ende, contaban con argumentos concluyentes
para acudir ante los tribunales, a fin de obtener la reparación de los
perjuicios producidos por falsedades difamatorias.
En forma
reciente la Corte argentina tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el derecho al olvido
y a la responsabilidad de los buscadores de Internet, en la sentencia "Belén Rodríguez”[47].
En el caso, la modelo promovió demanda por daños y perjuicios contra
Google Inc., luego ampliada contra Yahoo de Argentina SRL, alegando que se
había utilizado indebidamente su imagen, toda vez que ella no había prestado su
consentimiento conforme lo prevé el artículo 31 de la ley 11.723[48];
y sin que mediara -a su criterio- ninguna de las justificaciones de interés
general que contempla el segundo párrafo de la normativa citada.
El juez de grado condenó a Google y
Yahoo a pagar una indemnización a la
accionante, ordenando asimismo la eliminación definitiva de las vinculaciones
de la actora con sitios de Internet de contenido pornográfico. La Alzada
confirma el pronunciamiento, pero la Corte por mayoría decidió revocar
parcialmente la sentencia rechazando la demanda en todas sus partes.
Para así resolver, el Máximo Tribunal preliminarmente precisó el alcance
de los derechos que se encuentran involucrados. Por un lado, la libertad de
expresión e información; y por el otro, el derecho al honor y a la imagen.
Respecto al derecho al honor, señaló que éste ampara "(...) a la persona frente a expresiones o mensajes que lo hagan
desmerecedor en la consideración ajena al ir en su descrédito".
Mientras que, el derecho a la imagen –apuntó- integra el derecho a la
privacidad tutelado por el artículo 19 de la Constitución Nacional; y por tanto,
esa cláusula asegura al individuo un ámbito de libertad donde éste puede
adoptar decisiones fundamentales acerca de su persona, sin ningún tipo de
interferencia por parte del Estado o de los particulares, siempre que dichas elecciones
no menoscaben libertades de terceros.
Luego concluyó que no corresponde juzgar la responsabilidad de los
motores de búsqueda, de conformidad con las normas de la responsabilidad
objetiva que prescinde por completo de la idea de "culpa". Por el
contrario, sostiene que la cuestión debe ser juzgada a la luz de la
responsabilidad subjetiva.
En este marco subrayó que los buscadores no tienen una obligación general
de "monitorear" los contenidos que suben a la red, los que son proveídos
por los responsables de cada una de las páginas web. Agregando que a la
inexistencia de una obligación general de vigilar, le sigue la ausencia de
responsabilidad.
Siguiendo esta línea argumental, enfatizó que la libertad de expresión se
vería seriamente amenazada de admitirse una responsabilidad objetiva, que no se
sustenta en la idea de culpa y por consiguiente, de juicio de reproche a aquél
a quien se la endilga.
No obstante, con excelente criterio el Alto Tribunal aclara que de todos
modos habrá supuestos en los que los buscadores pueden llegar a responder por
un contenido que no han creado; esto se dará, cuando efectivamente tengan
conocimiento de la ilicitud del mismo, y así todo, no hayan actuado en forma
diligente.
Por otra parte, el Máximo Tribunal se expide sobre la condena de la
Alzada con fundamento en que la existencia de thumbnails[49] relativos a imágenes de la modelo,
conllevaba la obligación de requerir su consentimiento. En tal sentido señala
que el thumbnail cumple una función
de enlace, aunque a pesar de ello la Cámara consideró directamente aplicable al
caso el artículo 31 de la ley 11.723, sin tener en cuenta que no se juzga aquí
la responsabilidad que podría atribuírsele a una página de Internet. Por lo que
-según su criterio- la conducta que llevan a cabo los buscadores no es
susceptible de ser encuadrada en dicha normativa.
Finalmente, se expide en referencia con la petición de que se ordene la
eliminación definitiva de las vinculaciones del nombre, la imagen y las
fotografías de la modelo, con sitios y actividades de contenido sexual a través
de Google. Advierte que en realidad lo que corresponde determinar es si cuando
se encuentra en juego la libertad de expresión, procede la tutela preventiva,
destacando que no debe olvidarse la importancia que tiene este derecho
fundamental en el sistema democrático; por lo que la Corte ha exigido que toda
restricción, sanción o limitación sobre la libertad de informar debe ser
siempre de interpretación restrictiva, como también que la censura previa posee
una fuerte presunción de inconstitucionalidad.
Por lo expuesto, es que a través de sus precedentes se ha inclinado por
la aplicación de las responsabilidades ulteriores a raíz de los abusos
producidos por su ejercicio, ya sea por la comisión de delitos penales o actos
ilícitos. Con base en esta doctrina, juzgó que el agravio de la recurrente
debía ser desestimado en tanto no se había logrado acreditar que el caso
justificare apartarse de los principios que se extraen de la jurisprudencia del
Tribunal en la materia.
No puede omitirse mencionar que este fallo no es aislado ni casual. En la
actualidad se está dando un intenso debate en torno a la responsabilidad de los
buscadores y a la consagración del derecho al olvido, abarcando también a la
información personal que se encuentra disponible en Internet. Esta temática
comienza a ser objeto de diversos análisis jurídicos a partir del
paradigmático fallo "Costeja
Gonzalez"[50] del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, en el que se reconoce por primera vez el derecho
al olvido como una prerrogativa que surge de la Directiva de Protección de
Datos de la UE[51]; al tiempo que establece
que resulta aplicable a los motores de búsqueda de Internet. Se trata de un
tema relativamente novedoso, cuyo alcance y contenido está en proceso de
consolidación a través de la vía jurisprudencial.
6. Conclusiones.
El objeto del
presente trabajo, no fue otro que examinar el derecho al honor en la relación
dialéctica con los medios de comunicación. En otros términos, analizamos esta
prerrogativa fundamental y los daños que pueden producir los medios de prensa
al hacer un uso abusivo de su libertad de informar.
Durante el
desarrollo de este trabajo ha quedado evidenciado que en lo fáctico,
habitualmente los conceptos de intimidad y honor se confunden, a tal punto que
se torna sumamente difícil delimitar los contornos de cada uno. Sin embargo, es
necesario destacar que no toda lesión a la intimidad produce un daño al honor y
viceversa.
En efecto,
cuando se abordan los perjuicios al honor, adquiere importancia superlativa el
carácter de la información que se reputa lesiva, es decir, si ésta es verdadera
o falsa; toda vez que cuando hablamos de lesión al honor personal, los hechos
difundidos para que la configuren deben reputarse inexactos, de lo contrario
estaríamos en la esfera del derecho a la intimidad.
Independientemente
de ello, en la jurisprudencia se advierte algún grado de confusión al
identificar cuál es el bien jurídico afectado al momento de ponderar la
colisión entre los derechos personalísimos y el derecho a la información de los
órganos de prensa.
Aunque se han
realizado intentos sumamente valiosos para delimitar el alcance y contenido de
cada una de estas prerrogativas en juego -e incluso han posibilitado un gran
avance-; esto no ha sido suficiente para palear las desventajas que ocasiona la
ausencia de una reglamentación de los derechos a la intimidad, al honor y a la
imagen.
Ante la inexistencia de
una ley que regule el constante conflicto que se da entre la libertad de
información y el derecho al honor; el rol de los tribunales adquiere un papel
de singular preponderancia al momento de resolver la contienda. Ello por
cuanto, en definitiva son los jueces quienes a través del ejercicio de la
actividad jurisdiccional, se encargan de delimitar el alcance de cada una de las
prerrogativas en colisión, estableciendo en cada litigio qué derecho deberá
ponderarse, así como los daños producidos en cada caso.
Recordemos que en Argentina no existe, a diferencia de los Estados
Unidos, la doctrina del stare decisis. Es decir, que no pesa obligación
alguna para los magistrados de continuar la doctrina judicial de otros
tribunales, aún de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación;
circunstancia que agrava la situación descrita, redundando en detrimento del
mínimo grado de seguridad jurídica que debe existir en un Estado constitucional
de derecho.
Se torna, en
consecuencia, imprescindible reconocer el rol destacado y de singular
importancia que cumple la casuística en el entrecruzamiento de estas
dos libertades básicas, toda vez que nuestro país carece también de una pauta
normativa que otorgue criterios inalterables de resolución de conflictos.
Es de
esperar que aL sendero transitado por la jurisprudencia que se ha expedido en
reiteradas ocasiones a favor del derecho a la libertad de expresión, pero sin vaciar de contenido otros derechos
no menos importantes, como el caso del derecho a la intimidad y al honor; se
sume la actividad de los legisladores quienes deberán redoblar los esfuerzos a
fin de otorgar un marco normativo a esta problemática. El mismo, deberá
fundamentalmente salvaguardar el libre ejercicio de la libertad de expresión en
Internet, sin descuidar los supuestos en los cuales a través del ejercicio de
este derecho se ocasionan perjuicios concretos a los derechos personalísimos.
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Corte
IDH, “Kimel v. Argentina”, (2008), Serie C, No. 177.
[1] Ampliar de BIANCHI, ENRIQUE TOMÁS Y GULLCO, HERNÁN VÍCTOR, El
Derecho a la Libre Expresión –Análisis de fallos nacionales y extranjeros-,
Editorial Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, Buenos Aires, 1997, pág.
8/14.
[2] RIVERA, JULIO CÉSAR, Código Civil y leyes
complementarias. Comentado, anotado y concordado, Tº I, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 1978, pág. 272.
[3] GAMBOA MONTEJANO,
CLAUDIA Y AYALA CORDERO, ARTURO, “Derecho a la intimidad y el honor vs. Derecho
a la información. Estudio teórico conceptual, marco jurídico a nivel federal y
estatal e iniciativas presentadas en la materia en la LIX Legislatura”, Centro
de Documentación, Información y Análisis. Servicio de Investigación y Análisis.
Política Interior, México, 2007, pág. 5.
[4] BASTERRA, MARCELA I., Derecho a la Información vs. Derecho a la
Intimidad, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2012, pág. 149/154.
[5] Ver Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 21
Edición, Editorial Espasa Calpe SA, Madrid, España, 1999. También Diccionario
Enciclopédico Ilustrado de la Lengua Española, t. II, Editorial Ramón Sopeña
S.A., Barcelona. Edición especial hecha en la República Argentina,
Concesionario e Impresora, Editoriales Reunidas S.A., Buenos Aires, pág. 129.
[6] RIVERA, JULIO CÉSAR, Instituciones de Derecho Civil, tº II, 3º
edición, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, pág. 109.
[7] ROSS, ALF, Sobre el derecho y la
justicia, Editorial Eudeba, Buenos Aires, 1977, pág. 139.
[8] CNC,
Sala B, “Romano Larroca José Gerardo c/ Editorial perfil S.A. s/ Daños y
Perjuicios”, 03/09/2001.
[9] HERCE DE LA PRADA, VICENTE, El derecho a la propia imagen y su
incidencia en los medios de difusión, Editorial José María Bosch, Barcelona,
España, 1994, pág. 31.
[10] VILLALBA, CARLOS y LIPSZYC, DELIA, “Protección de la propia imagen”,
LL, 1980-C, pág. 819.
[11] AZURMENDI ADARRAGA, ANA, El Derecho a la Propia Imagen,
Editorial Civitas, Universidad de Navarra, Madrid, España, 1997, pág. 46.
[12] BASTERRA, MARCELA I., “¿Son
el derecho a la vida privada, al honor y a la propia imagen un límite válido
para la libertad de Prensa?”, Revista Etcétera -una ventana al mundo de los
medios-. Ciudad de México, DF, México, enero de 2007.
[13] Ampliar de
BASTERRA, MARCELA, “La Tutela del Derecho
al Honor. Daños Causados al Honor de las Personas por los Medios de
Comunicación. Aspectos Constitucionales”, Capítulo III, “Reparación de
daños a la persona” Coordinado por ARIEL I. FOGNINI, La Ley, Bs. As. 2014, p.
423.
[14]Declaración Universal de
Derechos Humanos, artículo 12.-“Nadie
será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o
ataques”.
[15]Declaración de los Derechos y
Deberes del Hombre, artículo 5°.- “Derecho a
la protección a la honra, la reputación personal y la vida privada y familiar. Toda
persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a
su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar”.
[16]Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, artículo 17.- “1. Nadie será objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.2. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques”.
[17]Convención Americana sobre
Derechos Humanos, artículo 11.- “Protección
de la Honra y de la Dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de
su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en
su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra esas injerencias o esos ataques”.
[18] Aprobado por Ley N° 26.994, publicada en el B.O. del 08/19/2914. Cabe
aclarar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación entrará en vigencia el 1° de agosto de 2015.
[19] Ampliar de FERREIRA RUBIO, DELIA, El Derecho a la Intimidad.
Análisis del artículo 1071 bis del Código Civil, Segunda Parte, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1982, pág. 96 y ss.
[20] VALENTE, LUÍS A. y CALCAGNO, LILIANA, “El derecho a la intimidad y la
“exceptio veritatis”, LL, Doctrina Judicial, 1999-1, pág. 469.
[21] ORWELL, GEORGE, 1984, Colección: Áncora y Delfín, Ediciones
Destino, Barcelona, España, 1948.
[22]Corte IDH, “Kimel v. Argentina”,
(2008), Serie C, No. 177.
[23] Ley Nº 26.551, publicada en el B.O. del 27/11/2009.
[24] SHINA, FERNANDO E., La libertad de expresión y otros derechos
personalísimos, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2009, pág. 30/31.
[25] Ampliar de BASTERRA, MARCELA I., “Derecho a la Información vs.
Derecho a la Intimidad..”, Op.cit , Capitulo I. Problemática y
Resolución de Conflictos entre Derechos Fundamentales, pág. 29/44.
[26] CNCIV, Sala E, “F., B. c/ Club Gimnasia y Esgrima s/Cobro de sumas
de dinero”, 15/05/1996.
[27] 376 US 254, “New York Times v.
Sullivan”, (1964).
[28] CARRILLO, MARC, El Derecho a no ser Molestado, Colección
Divulgación Jurídica, Editorial Aranzani SA, Navarra, España, 2003, pág. 60.
[29] CSJN, Fallos 269:189, “García Mutto,
Antonio E. c/ Donatti, Carlos A.”,
(1967).
[30] CSJN, Fallos 269:200, “Moreno, Alejandro y otro”, (1967).
[31] CSJN, fallos 306:1892, “Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial
Atlántida, S. A.”, (1984).
[32] RIVERA, JULIO CÉSAR, “Libertad de prensa y derecho a la intimidad. Un
conflicto permanente”, LL 1985-B, pág. 9/10.
[33]CSJN, fallos 308:789, “Campillay,
Julio c/ La Razón y Otros”, (1986).
[34] CNCIV, Sala A, “Gutiérrez Ardaya, Elías c. Clarín, S. A. y otro”,
07/07/1986.
[35] CNCIV, Sala D, “Sánchez Abelenda, Raúl c/ Ediciones de La Urraca S.
A. y otro”, 27/02/1987.
[36] CSJN, Fallos 316:2416, “Triacca, Alberto c/ Diario La Razón y
otros”, (1993).
[37] BARRANCOS Y VEDIA, FERNANDO N., “La Corte Suprema refirma y fija el
alcance de la doctrina del caso "Campillay"”, LL 1994-A, pág.
237.
[38] CSJN, Fallos 319:2741, “Morales Solá, Joaquín M.”, (1996).
[39] CSJN, Fallos 321:2250, “Locche, Nicolino c/ Míguez, Daniel A. y
otros”, (1998).
[40] Ampliar
de, BASTERRA, MARCELA, “La Tutela del
Derecho al Honor. Daños Causados al Honor de las Personas por los Medios de
Comunicación. Aspectos Constitucionales”, Op.cit, p. 447.
[41] CSJN, Fallos 324:2895, “Menem, Carlos S. c/ Editorial Perfil S.A. y
otros”, (2001).
[42] STJ de la Provincia de Misiones, “Editorial e Impresora Usted
S.R.L. s/rec. de inaplic. de Ley en: Azuaga, María de los Ángeles c/ Semanario
Usted y/o resp.”, (2001).
[43] FLORES, OSCAR, “Una sentencia del Superior Tribunal de Misiones que
respeta y anticipa la doctrina de la Corte Suprema sobre libertad de prensa”,
LL Litoral 2002, pág. 709.
[44] CNCIV, Sala H, “G., A. R. c/ G.,
V.”, 08/11/2002.
[45] CNCRIM y CORREC., Sala IV, "K.,
D. G. s/ desestimación”, 01/02/2010.
[46] CSJN, Fallos B. 343. XLII: RHE, “Barrantes, Juan Martin; Malinas de
Barrantes, Teresa - TEA S.R.L. c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A.”,
(2013).
[47] CSJN, R. 522. XLIX. REX, “R., M.
B. c. Google Inc. s/ daños y perjuicios”, (2014).
[48] Ley 11.723, publicada
en el B.O. del 30/09/1933, artículo 31.- "El
retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el
consentimiento expreso de la persona misma y, muerta ésta, de su cónyuge e
hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la
madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes
directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su
consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la
publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y
en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que
no hubieran desarrollado en público".
[49] Los thumbnails fueron
definidos en el fallo de Cámara como una copia reducida, tanto en pixeles como
en bytes, de la imagen original existente en la página encontrada, que es
realizada por el motor de búsqueda para que funcione como una referencia para
el usuario de Internet.
[50] Tribunal de Justicia de
la Unión Europea, Gran Sala, "Google
Spain, S.L., y Google Inc., vs. Agencia Española de Protección de Datos (AEPD)
y Mario Costeja González", Sentencia del 13/05/2014.
[51] Directiva
95/46/CE de 1995 del Parlamento Europeo y del Consejo.
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