El derecho de acceso a la información pública en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. A propósito del caso “Pérez Esquivel”.
Por Marcela I. Basterra[1]
Sumario: I. Introducción II. El caso “Pérez Esquivel Andrés c/ GCBA sobre amparo
(Art. 14 CCABA)”[2].
II.a. Breve reseña de los hechos. II.b. Análisis de la sentencia. III. El
acceso a la información pública como derecho fundamental. IV. El acceso a la
información pública desde la normativa. IV.a El acceso a la información en la
Constitución Nacional. IV.b Sistema Interamericano de Derechos Humanos. IV.c
Decreto Nacional de Acceso a la Información Pública. IV.d El marco normativo de
la CABA en materia de acceso a la información. IV.d.a. Ventajas. IV.d.b.
Desventajas. V. Características del funcionamiento de
la garantía judicial que tutela el derecho de acceso a la información pública.
VI. Conclusiones.
I. Introducción.
En forma reciente el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y
Tributario N° 5 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se pronunció en autos “Pérez Esquivel Andrés c/ GCBA s/ amparo
(Art. 14 CCABA)”, reconociendo la importancia de la efectividad del acceso
a la información pública, en tanto se trata de un derecho fundamental que
coadyuva al funcionamiento del sistema democrático.
Sin duda, el derecho de acceso a la información pública -en adelante DAIP- constituye una conditio sine qua non de los regímenes republicanos; no existe
requisito más actual e importante para alcanzar la credibilidad democrática,
que un poder estatal responsable y permeable al escrutinio de los habitantes.
Cuanto mayor y precisa sea la información pública disponible para la comunidad,
menor será la discrecionalidad de la burocracia y la probabilidad que se
extienda la corrupción en la administración estatal[3].
El DAIP se encuentra indisolublemente ligado al principio de publicidad
de los actos de gobierno. Ello, toda vez que no puede hablarse de transparencia
de la actividad administrativa y de los actos de los gobernantes, si como
contrapartida no se garantiza el acceso al público para tomar conciencia de los
mismos.
Sin embargo, tampoco debe olvidarse que es un derecho condicionante para
el ejercicio de muchos otros, entre ellos; la libertad de expresión, el
ejercicio de distintas formas “semidirectas” de democracia, los derechos
económicos, sociales y culturales, etc. De allí la importancia impostergable de
construir un camino que se oriente a proteger, afianzar y maximizar este
derecho, porque sólo así se consolidará un Estado constitucional y democrático[4].
Sabido
es que la libertad de expresión es una de las denominadas "libertades
preferidas" en el Estado constitucional de derecho, por lo que
resulta esencial que se le adjudiquen garantías especiales para su efectivo
ejercicio. Por esta razón, se torna indispensable que en nuestra organización
republicana la libertad de expresión ocupe un lugar primordial entre los bienes
merecedores de protección jurídica[5].
Para que
la democracia sea auténtica y puedan efectivizarse los derechos esenciales que
la componen debemos procurar que la administración sea como una caja de
cristal, para lo que resulta preciso que se adopte como política de Estado la
transparencia, y se dicte una ley a nivel nacional que regule el régimen de
acceso a la información pública[6].
En el
presente trabajo analizaré el fallo “Pérez
Esquivel, que se relaciona directamente con la obligación del Estado de
tutelar el derecho de acceso a la información pública. En este marco, en primer
término haré una breve referencia al caso en estudio. Luego, abordaré la
plataforma normativa involucrada, esto es la reglamentación del DAIP en el
ámbito nacional e internacional, para referirme finalmente al mismo a nivel
local. Con posterioridad, examinaremos las características que ostenta la
garantía judicial que tutela al DAIP.
Por otra parte, y con la finalidad de ilustrar la relevancia de este
derecho, también se analizarán las distintas argumentaciones teóricas que
fundamentan por qué la democracia exige garantizar el efectivo ejercicio de
esta prerrogativa fundamental.
II. El caso “Pérez Esquivel Andrés c/ GCBA sobre amparo
(Art. 14 CCABA)”.
II.a. Breve
reseña de los hechos.
El Sr. Andrés Pérez Esquivel interpuso acción de amparo en los términos
de la ley Nº 104 de Acceso a la Información Pública[7],
contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -Ministerio de Justicia y
Seguridad- con la finalidad que se ordene a la demandada a otorgar en forma
completa, veraz y adecuada la información oportunamente solicitada en sede
administrativa.
Específicamente, el actor requirió al Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires –en adelante GCBA-, tomar vista y copia del registro de ubicación de videocámaras
del Poder Ejecutivo y de cámaras de video de vigilancia privadas incorporadas a
la red pública; petición que fue denegada por la Dirección General de
Administración de Recursos Humanos de la Policía Metropolitana.
El magistrado de primera instancia hizo lugar parcialmente a la acción
de amparo, ordenando al Gobierno de la Ciudad a que dentro del plazo de treinta
días conceda los datos peticionados. Cuestionada que fuera dicha resolución, la
Alzada decidió confirmar el fallo del a
quo.
II.b. Análisis de la
sentencia.
Para arribar a la decisión final, el juez analizó de manera individual
las diferentes cuestiones planteadas por Pérez Esquivel.
En relación al objeto de la demanda, esto es el acceso a la información
vinculada con los registros de ubicación de videocámaras del Poder Ejecutivo y
de cámaras de vigilancia privadas incorporadas a la red pública, sostiene que
le asiste razón al accionante, en tanto basa su pretensión en la obligatoriedad
impuesta por el artículo 14 de la ley 2.602[8].
Dicho precepto legal dispone:“La
autoridad de aplicación deberá publicar en la página web del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires los puntos en los cuales se instalen videocámaras”.
Por consiguiente, entiende el a quo
que la falta de disponibilidad por parte de los particulares de la referida
información genera el derecho a solicitarla, y en caso de no serle concedida a
iniciar las acciones judiciales correspondientes.
Siguiendo esta línea argumental, subrayó que fue el propio legislador
quien tuvo la intención de darle publicidad a la información vinculada a la
ubicación física de las cámaras de seguridad. Por lo tanto, restringir el
acceso a la misma contraría manifiestamente el espíritu de la ley.
Sin perjuicio de lo expuesto, ponderó que eventualmente esta
circunstancia podría producir algún tipo de afectación sobre el derecho a la
intimidad de los ciudadanos, en cuyo caso quienes se consideren afectados
tendrán la posibilidad de requerir a las autoridades la cancelación de las
grabaciones en las que pudieran verse involucrados.
A mayor abundamiento, destacó que si bien en un principio se evidenciaba
la falta de operatividad del sitio web
oficial, puesto a disposición de los ciudadanos para la consulta de la
ubicación física de las cámaras de seguridad, esta irregularidad fue revertida,
pudiendo actualmente verificarse su correcto funcionamiento. Es por ello, que
el juez considera cumplido el requerimiento por medio del acceso a la
información vía Internet. Funda su decisión en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que reiteradamente ha sostenido;“(…) en el juicio de amparo corresponde
atenerse a la situación existente en el momento en que se resuelve (…)”[9].
Teniendo en cuenta lo expuesto, y siendo uno de los objetos perseguidos
mediante la acción de amparo la vista y copia del registro de ubicación de las
videocámaras, entiende correctamente el magistrado que se dió acceso a esa
información vía internet, que fue la herramienta adoptada por la propia ley
para dar publicidad a este tipo de información.
Con posterioridad, abordó el argumento del GCBA que en su contestación
de demanda manifestó oportunamente haberle comunicado al actor la causa que
justificaba la denegatoria en cuestión. En dicha oportunidad la Administración
informó: “el registro de video vigilancia privada y su base de datos se irá
implementando en el futuro en virtud de que la reglamentación de la ley Nº 3.998
se encuentra en proceso de aprobación”, y si bien este registro “se
encuentra creado, carece de dato alguno, motivo por el cual no resulta posible
brindar información ...”.
En relación a este punto la sentencia recuerda que “frente a la
denegatoria administrativa basada en esta causal corresponde realizar un
análisis estricto de las específicas circunstancias del caso, con el objeto de
determinar si realmente no existe una obligación (expresa o tácita) de producir
la información en cuestión impuesta por otra norma”. Ello por cuanto, justamente lo que se trata de evitar es que
la Administración pretenda evadir su obligación constitucional so pretexto de
no contar con la información peticionada, anulando en la práctica el efectivo
ejercicio del derecho de acceso a la información pública.
Con base en los argumentos esgrimidos, entiende que debe emplearse un
criterio estricto y restrictivo al momento de analizar la eventual aceptación
del temperamento seguido por la autoridad pública.
Por lo que concluye que a pesar de la realidad fáctica alegada por la
parte accionada, no resulta razonable la conducta de la Administración de
ampararse en la falta de reglamentación para desligarse de su obligación
constitucional de evacuar la requisitoria efectuada por la actora, otorgando la
información que obre en su poder.
El magistrado estimó conducente detacar que el Decreto 1172/03[10]
prevé en el artículo 5° que; “El sujeto requerido debe proveer la
información mencionada siempre que ello no implique la obligación de crear o
producir información con la que no cuente al momento de efectuarse el
pedido, salvo que el Estado
se encuentre legalmente obligado a producirla, en cuyo caso debe proveerla”.
Con base en estos argumentos, decide hacer lugar al reclamo del actor en lo que
respecta a las cámaras de video vigilancia privadas, ordenando al GCBA que
dentro del plazo de treinta (30) días de notificado, conceda al amparista la
información que obre en su poder vinculada a la ubicación física de las cámaras
de video de vigilancia privadas incorporadas a la red pública, o en su caso,
suministre a la parte actora acceso al registro creado por la resolución Nº
156/GCBA/PMCABA/12, en lo que hace -únicamente- a datos referidos a la
ubicación física de las mismas, procediendo a su relevamiento en la medida de
su interés.
La demandada apeló la resolución de primera instancia, sin embargo la
expresión de agravios fue desestimada por cuestiones formales, en el
entendimiento que “no contiene una
crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que la recurrente
considera equivocadas (cf. art. 236 del CCAyT). La apelante se ha limitado a
expresar su disconformidad con lo decidido, sin rebatir los fundamentos de la
sentencia de grado en cuanto a la forma en que fueron impuestas las costas”[11].
La Cámara agrega que se definió en doctrina[12] a
la expresión de agravios como “el acto
mediante el cual, fundando la apelación, el recurrente refuta total o
parcialmente las conclusiones establecidas por la sentencia en lo que atañe a la
apreciación de los hechos o de la prueba o a la aplicación de las normas
jurídicas”. Por consiguiente, toda vez que la presentación de la demandada
no cumplió con los requisitos señalados, declaró desierto el recurso
interpuesto.
III. El acceso a la información
pública como derecho fundamental.
El acceso a la información pública constituye una de las prerrogativas
necesarias para el funcionamiento adecuado de los sistemas democráticos,
situación que ha sido recogida por el derecho, al considerar que la libertad de
expresión es parte esencial de los derechos fundamentales.
Vivimos en una sociedad donde la complejidad de sus instituciones y la
cuantía de los recursos administrados -entre tantos otros factores-, requieren
un desarrollo del contralor de gestión cuya insuficiencia actual nadie puede
discutir sensatamente. La transparencia no es una simple aspiración vinculada
con la moralidad o los valores; es una real exigencia y una condición para que
el Estado de Derecho pueda ser considerado tal[13].
El fundamento central del acceso a la información en poder del Estado,
consiste en el derecho que tiene toda persona de conocer la manera en que los
funcionarios públicos se desempeñen. La información pertenece a las personas,
no es propiedad del Estado, por lo que el acceso a ésta no es una gracia o un
favor del gobierno. El Estado y las instituciones públicas están comprometidos
a respetar y garantizar el acceso a la información a todas las personas[14].
El
acceso universal a la información pública es una condición esencial y
necesaria, para que la democracia participativa diseñada por el constituyente
en 1994, tenga posibilidades de realización práctica con canales
institucionales adecuados. Por ello, es necesario el abandono de la cultura del
“secretismo”, adoptando los estándares que recientemente ha receptado nuestro
Máximo Tribunal en precedentes como “Asociación
de Derechos Civiles c/ Pami s/ amparo Ley 16.986”[15]
y “CIPPEC c/ Estado Nacional
–Min de Desarrollo Social– dto. 1172/03 s/ amparo ley 16.986”[16]. En consonancia, la Corte Interamericana ha señalado que “el acceso a la información bajo control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso”[17].
–Min de Desarrollo Social– dto. 1172/03 s/ amparo ley 16.986”[16]. En consonancia, la Corte Interamericana ha señalado que “el acceso a la información bajo control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso”[17].
La
obligación de los Estados Partes de generar y suministrar información relativa
al modo en que el derecho interno asegura la aplicación efectiva de cualquiera
de sus disposiciones, se encuentra establecida en el artículo 43 de la CADH[18].
Si el
Estado no genera, sistematiza y conserva información, de nada valdrá la
consagración del DAIP. La obligación de
generar información viene impuesta de modo derivado por las propias
obligaciones asumidas por el Estado en la citada Convención. Así, los
compromisos de: i) "adoptar medidas", ii) "hasta el máximo de
los recursos de que disponga", iii) "para lograr
progresivamente", iv) "por todos los medios apropiados", v)
"la plena efectividad de los derechos (...) reconocidos"; requieren
para determinar su cumplimiento y eventualmente exigirlo por vía judicial, de
la producción de información por parte de la Administración[19].
Del
conjunto e interacción de los diversos compromisos internacionales asumidos en
materia de DAIP, surge la obligación de adoptar medidas adecuadas para
posibilitar su efectiva vigencia y ejercicio.
Así, el
principio de "máxima divulgación" que rige en la materia, impone
tanto la obligación de recopilar y sistematizar información, como la de su
difusión de oficio.
La vigencia de este principio que deriva del deber de publicidad y
transparencia de la gestión pública, según el cual toda información se presume
accesible con un sistema restringido de excepciones -las que deben ser
legales-, permite extraer una serie de reglas de diverso carácter vigentes en
nuestro sistema constitucional, a pesar del letargo del Congreso Nacional en
sancionar la ley que lo garantice, estableciendo las pautas de su ejercicio[20].
Según la
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la OEA, el principio de
máxima divulgación implica un deber básico de recolección, registro y difusión
de oficio de información por parte del Estado, que se traduce en la obligación
de adoptar todas las medidas de forma tal que se creen y mantengan registros
públicos de manera eficiente y efectiva.
La revolución tecnológica y la globalización ponen en duda la aplicación
absoluta del principio representativo. Sin embargo, en la actualidad muchas
decisiones sobre aspectos importantes de la vida de la sociedad, pueden ser
tomadas y deben ser controladas en forma directa por los ciudadanos sin mayores
inconvenientes, a través de los medios tecnológicos que se tienen a su alcance.
La
creación, mantenimiento y actualización de páginas web, es un mecanismo que tiene el Estado para cumplir con su
obligación de recolectar, guardar y diseminar la información que se encuentra
en su poder, pero no puede ser el único.
Para fomentar
la transparencia de las actividades estatales y promover la responsabilidad de
los funcionarios sobre su gestión pública, es de esperar que el sistema se
incline hacia la vigencia sociológica de un control social intenso y
obligatorio de la gestión pública. En este camino es donde debe ubicarse al
fallo que se comenta.
IV. El derecho de acceso a la
información pública desde la normativa.
IV.a. El
Acceso a la información en la Constitución Nacional.
Preliminarmente,
no puede soslayarse que la información es pública y por tanto pertenece al
pueblo, en virtud del principio de soberanía (artículo 33 CN). El pueblo
gobierna a través de sus representantes (artículo 22 CN) toda vez que nuestro
sistema es republicano y representativo (artículo 1° CN), es por esta razón que
los habitantes son los titulares de la información pública. Los agentes del
Estado son servidores públicos depositarios de dicha soberanía, y poseen la
obligación de preservar y difundir la información ante el pueblo, que es el
depositante y dueño de la misma.
La
información debe ser exhibida y brindada por obligación según lo establece
expresamente la Constitución Nacional cuando los ciudadanos lo solicitan.
El
acceso a la información pública forma parte de las libertades cuyos beneficios
la Constitución Nacional asegura para todos, y se encuentra expresamente
previsto a favor de los partidos políticos (artículo 38 CN), de usuarios y
consumidores (artículo 42 CN) y en materia de derecho ambiental (artículo 41
CN).
El
artículo 14 dispone; “Todos
los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio; a saber (…) de publicar sus ideas por la
prensa sin censura previa (…)”.La norma reconoce a la libertad de
prensa, otorgándole una protección peculiar frente a la censura previa. De este
modo, queda efectivamente tutelada en el marco constitucional esta libertad,
sin perjuicio de la connotación política, cultural, religiosa, económica o
comercial que puedan tener las ideas, tal como lo establecía el Reglamento
sobre la Libertad de Imprenta de 1811.
Se trata
por lo tanto de la potestad de transmitir a los demás hombres el pensamiento
propio, mediante cualquier forma de comunicación.
En
cuanto a la prohibición de la censura previa, significa que el control, examen
o autorización, que puede someterse a cualquier expresión de ideas queda
vedada, ya sea con anterioridad a su comunicación a otras personas o que se
extienda a controles que pretendan efectuarse a la circulación posterior; salvo
que se trate de casos concretos que generen responsabilidades ulteriores.
La
prohibición de censura puede fundamentarse en la necesidad de la libre
circulación de ideas e información, para que los ciudadanos puedan formar su
propio juicio, adoptar decisiones y elegir libremente. En tal sentido, no sólo
entra en juego el derecho de quien desea expresarse, sino también se postula el
derecho de todos a conocer las ideas de los demás y cotejarlas con las propias;
así como el interés del sistema democrático en la circulación fluida de
toda información. Es esta la posición
adecuada, o al menos la que coincide con los mejores estándares de un Estado
constitucional.
La
libertad de expresión también surge aunque en forma implícita del artículo 33
Constitucional que prescribe; “(…) las
declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán
entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que
nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de
gobierno”.
La norma
reconoce que los derechos no mencionados expresamente en la Constitución,
tienen igual validez que los consagrados explícitamente, siempre que se deriven
de la forma republicana de gobierno y de la soberanía popular. Sin duda, la
libertad de expresión importa un claro desprendimiento de uno de los pilares fundamentales
en los que descansa la República, que es el principio de publicidad de los
actos estatales.
De conformidad con el carácter de las instituciones fundamentales de la
democracia republicana que la Constitución Nacional asigna a los partidos
políticos, el artículo 38 establece que su creación y el ejercicio de sus
actividades son libres y que la Constitución garantizará su organización y
funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia
para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la
difusión de sus ideas.
Este
derecho de acceso a la información importa la aplicación del principio
republicano de la publicidad de los actos de gobierno, y consiste en la
facultad de solicitar informes por parte de los partidos políticos a los tres
poderes del Estado sobre sus actividades. Usualmente estos informes son
requeridos por los bloques legislativos que cada partido tiene en las cámaras
del Congreso Nacional o por las comisiones internas, en base al derecho que
tienen los legisladores de interpelar a los ministros del Poder Ejecutivo y
- en sentido más amplio- de pedir informes a los otros poderes del Estado[21].
- en sentido más amplio- de pedir informes a los otros poderes del Estado[21].
Los
derechos de los usuarios y consumidores consiguen tener protección constitucional
expresa al incorporarse en el texto de la Ley Fundamental el artículo 42, que
consagra el derecho a “una información
adecuada y veraz” en favor de los consumidores y usuarios de bienes y
servicios. Comparto con Quiroga Lavié[22]
la afirmación en sentido que el “derecho
a una información adecuada y veraz” constituye el punto más fuerte de la
protección constitucional de la relación de consumo.
Los usuarios y consumidores sólo podrán ejercer plenamente los derechos
de los que son titulares cuando; 1) conocen íntegramente la tutela judicial que
recae sobre ellos, 2) entienden los alcances y efectos de cada uno de los
institutos y principios que han sido consagrados a su favor, 3) son informados
de todos los aspectos (incluye naturaleza, alcances y efectos) del contrato que
lo vincula con el consumidor, 4) son instruidos acerca de los beneficios de
consumir con razonabilidad y racionalidad, 5) acceden a la información que
posibilita el conocimiento de los regímenes jurídicos, evaluándolos a los fines
de saber cuáles son sus derechos, permitiendo que en el marco de un vínculo
jurídico específico, el usuario o consumidor pueda conocer sus derechos y
obligaciones, así como las del proveedor y los efectos y resultados esperados o
deseados de la provisión[23].
Sin la
información necesaria se privaría a los usuarios y consumidores de acceder a
conocer lo necesario a fin de elegir un bien o servicio. Como contrapartida a
la obligación constitucional, en caso que se brindare información falsa o
inexacta, se debe la correspondiente indemnización por los daños causados como
consecuencia de tal acción u omisión.
No es suficiente
a los efectos de la obligación de informar, la publicidad de dicho bien o
servicio. Esta tiene como principal finalidad la de captar voluntades
tendientes al consumo del bien o servicio publicitado, razón por la que estaría
permitido cierto grado de subjetividad valorativa, sin que por supuesto la
misma signifique desvirtuar el producto de manera tal que se induzca al
destinatario a error, porque en ese caso también correspondería una
indemnización. El derecho a la publicidad es de naturaleza diferente a la
obligación del deber de información en relación al consumo.
Por su
parte, en el artículo 41[24]
los principales objetivos del constituyente en torno a la protección del
ambiente pueden enumerarse de la siguiente forma: 1) asegurar la preservación,
recuperación y mejoramiento de la calidad de nuestros recursos ambientales,
naturales y culturales; 2) asumir como prioridad la promoción del mejoramiento
de nuestra calidad de vida y de las generaciones por venir; 3) promover el uso
racional y sustentable de los recursos naturales; 4) Mantener el equilibrio y
dinámica de los sistemas ecológicos; 5) asegurar la conservación de la
diversidad biológica; 6) promover,
fomentar, asegurar y organizar la educación, información y participación en
materia ambiental, 7) prevenir los efectos nocivos o peligrosos de las
actividades humanas, para posibilitar el desarrollo económico, social y
cultural de manera sustentable; 8) Establecer un sistema federal de
coordinación interjurisdiccional para la implementación de políticas a escala
nacional y regional; y 9) establecer los procedimientos y mecanismos para
minimizar riesgos ambientales, para prevención, mitigación de emergencias
ambientales y recomposición de daños causados por contaminación.
Así, establece
la obligación por parte de las autoridades de “proveer a la información”, esto
es, que el Estado deberá otorgar la información necesaria a fin de que los ciudadanos
puedan ejercer efectivamente la función de control del cumplimiento de los
presupuestos ambientales mínimos que la propia constitución establece en la
presente norma.
Dicha
información no sólo debe ser accesible a los efectos que la población pueda ser
informada, tomar decisiones y dar opinión sobre los problemas ambientales que
puedan afectarla directamente, sino que además es trascendente que el Estado
provea información haciendo lo que corresponda para producirla en los casos en
que no exista, a efectos de que ese proceso de toma de decisiones, inherente al
sistema democrático pueda ser racionalmente fundado.
IV.b. Sistema Interamericano de Derechos
Humanos.
Con la
reforma constitucional de 1994, a través del artículo 75 inciso 22 se incorporaron
a nuestro sistema jurídico diversos tratados internacionales con jerarquía
constitucional, con lo que se abre el abanico de derechos expresamente
incorporados a la letra de la Constitución.
Entre
los tratados que se incorporan, la Convención Americana de Derechos Humanos en
su artículo 13.1 establece que “toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”.
Si bien la precitada norma parecería referirse a la libertad de expresión, lo
cierto es que en la voz “recibir….información…”. Como puede observarse, se
encuentra reconocido el derecho a ser informado y correlativamente la
obligación de brindar información.
En
idénticos términos a los expuestos, se contempla este derecho en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, cuyo artículo 19 establece que: “Todo individuo tiene derecho a la libertad
de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa
de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de
difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.
Por su
parte, el artículo 19 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en igual sentido establece que: “Toda
persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole,
sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.
El Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, como también el
Pacto de San José de Costa Rica, establecen en materia de derechos sociales el
principio de progresividad; es decir la obligación estatal de mejorar las
condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y
culturales. De esta obligación estatal de implementación progresiva, pueden
extraerse algunas obligaciones concretas pasibles de ser sometidas a revisión
judicial en caso de incumplimiento.
La
obligación mínima asumida por el Estado es la de no regresividad, es decir la
prohibición de adoptar políticas o medidas, y por ende de sancionar normas
jurídicas que agraven la situación de los derechos económicos, sociales y
culturales de los que gozaba la población una vez adoptado el tratado
internacional. El punto fundamental de esta cuestión, está dado por la
imposibilidad de conocer el contenido exacto de la obligación estatal sin
acceder previamente al estado de goce de un derecho social
-salud, vivienda, educación-, de modo que la falta de información frustra las posibilidades de su exigibilidad, dado que resulta imposible establecer una comparación entre la situación anterior y la posterior a la adopción de medidas por parte del Estado. Por ende, de acuerdo a la interpretación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto impone a los Estados la obligación de relevamiento y producción de información, y aún de formulación de un plan de acción para la implementación progresiva (Observaciones generales 1 y 4 de Comité DESC)[25].
-salud, vivienda, educación-, de modo que la falta de información frustra las posibilidades de su exigibilidad, dado que resulta imposible establecer una comparación entre la situación anterior y la posterior a la adopción de medidas por parte del Estado. Por ende, de acuerdo a la interpretación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto impone a los Estados la obligación de relevamiento y producción de información, y aún de formulación de un plan de acción para la implementación progresiva (Observaciones generales 1 y 4 de Comité DESC)[25].
El
artículo IV de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre[26],
establece que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión,
investigación, opinión, expresión, y difusión del pensamiento por cualquier
medio que fuera. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH)[27]
en el artículo 26 consagró también el principio de progresividad en materia de implementación de los derechos
conocidos por la Carta de Organización de los Estados Americanos.
El
citado artículo 13 de la CADH explicita el derecho a la libertad de expresión y
de pensamiento, e incluye el debido acceso a la información pública (la falta
de información limita el pensamiento y la libertad); en este sentido fue interpretado
en forma reiterada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en fallos
como “Herrera Ulloa Vs. Costa Rica”[28],
“Ricardo Canese Vs. Paraguay”[29],
“Palamara Iribarne Vs. Chile”[30],
“Fontevecchia y D´Amico Vs. Argentina”[31].
Sin embargo, el caso paradigmático en la materia es“Marcel Claude Reyes y otros vs. Chile”[32],
en el que la Corte Interamericana manifiesta que; “El Estado chileno violó los
artículos 1º, 2º, 13, y 25 de la CADH, al no brindar acceso adecuado a la
información pública, y al no otorgar un recurso judicial efectivo por la
negación de un derecho fundamental protegido por la Convención, a saber; el
derecho fundamental de acceso a la información pública”.
En materia
de acceso a la información pública, los instrumentos internacionales incorporan pautas básicas de las cuales la
legislación local no puede apartarse sin resultar inconstitucional, por afectar
el principio de jerarquía de normas.
Además,
seria irracional imaginar el resguardo del sistema de derechos sin pensar en
que la convencionalidad debe ir de la mano de la constitucionalidad, por lo que
se tendrá en cuenta no solo los derechos fundamentales consagrados en nuestra
fuente interna, sino también aquellos que están consagrados en la externa;
donde además, el margen de apreciación por parte de cada ordenamiento jurídico
interno debe ser llevado a cabo lisa y llanamente a los efectos de no violar
los preceptos reconocidos internacionalmente.[33]
El
estándar mínimo puede plasmarse de la siguiente manera: 1) obligación positiva
de suministrar a toda persona que lo solicite, la información no reservada
existente en su poder; 2) sujetos obligados: el Estado desde todos los poderes
está obligado a brindar la información pública obrante en su poder a quien lo
requiera; 3) delimitación del objeto del derecho a la información y la garantía
para su acceso: máxima publicidad, divulgación y transparencia; 4) debido
proceso administrativo para ejercer el derecho de acceso a la información con recurso
judicial suficiente; 5) régimen supranacional de las restricciones posibles al
acceso a la información pública; y 6) obligación del Estado de adoptar normas y
prácticas acordes con el régimen supranacional de acceso a la información.
IV.c. Decreto Nacional de Acceso a la
Información Pública.
El Poder
Ejecutivo Nacional dicta este Decreto en uso de las facultades conferidas por
el artículo 99 incisos 1° y 2° de la Constitución Nacional. El mismo tiene como
objetivo fundamental la reglamentación de cinco institutos que aseguran el
acceso “igualitario” de los ciudadanos a la información estatal, con la
consiguiente participación en las decisiones de los asuntos públicos para los
casos que corresponda, según lo determina la propia norma.
La
argumentación más importante que surge de los propios considerandos, gira en
torno de la necesidad de fortalecer la relación entre el Estado y la sociedad
civil, imprescindible para concretar las reformas institucionales necesarias
para desarrollar una democracia legítima, transparente y eficiente. Dentro de
estas reformas, se hace necesario el saneamiento de las instituciones, debiendo
otorgarse un lugar primordial a los
mecanismos que incrementan la transparencia de los actos de gobierno, a los que
permiten el libre acceso a la información y a los que amplían la participación
de la sociedad en los procesos decisorios de la administración.
Los dispositivos
contemplados por la norma de acceso y participación son los siguientes; 1) Las
Audiencias Públicas, 2) La Publicidad de la Gestión de Intereses
-“lobby”- 3) La Elaboración Participativa de Normas, 4) El derecho de Acceso a la Información Pública en el área del Poder Ejecutivo Nacional, y 5) Las Reuniones Abiertas de los Entes Reguladores de los Servicios Públicos.
-“lobby”- 3) La Elaboración Participativa de Normas, 4) El derecho de Acceso a la Información Pública en el área del Poder Ejecutivo Nacional, y 5) Las Reuniones Abiertas de los Entes Reguladores de los Servicios Públicos.
La norma
tiene dos fines genéricos; 1) el primero, es institucionalizar los mecanismos
que hacen posible el acceso a la información estatal en las áreas que dependen
del Poder Ejecutivo Nacional, estableciendo en relación a cada uno de estos
instrumentos, un procedimiento común al universo de organismos, entidades,
empresas, sociedades, dependencias y todo otro ente que funcione en la
jurisdicción de este poder del Estado; y 2) el segundo, es establecer el acceso
libre y gratuito vía Internet a la edición diaria de la totalidad de las
secciones del Boletín Oficial durante el día hábil administrativo de su
publicación gráfica. Los anexos de los actos administrativos emanados del Poder
Ejecutivo Nacional no publicados en la edición gráfica, podrán visualizarse a
través de sitio de Internet creado a tales efectos.
En todos
los supuestos de participación, salvo para el caso de las reuniones abiertas de
los entes reguladores de servicios públicos, se prevé que la autoridad de
aplicación será el órgano de mayor jerarquía dentro de esa repartición estatal
dependiente del Poder Ejecutivo. Asimismo, se podrá requerir en estos supuestos
la participación de; 1) el Organismo Coordinador -cuya función es asistir
técnicamente a la autoridad convocante-, 2) la Subsecretaría para la Reforma
Institucional y Fortalecimiento de la Democracia de la Jefatura de Gabinete de
Ministros y; 3) la Dirección de Planificación de Políticas de Transparencia de
la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos -en casos relacionados con temas de su competencia-.
Para las
herramientas de publicidad de gestión de intereses y el acceso a la información
pública, la autoridad de aplicación será directamente el mismo órgano
controlador que en los anteriores supuestos; es decir, la Subsecretaría para la
Reforma Institucional y Fortalecimiento de la Democracia, de la Jefatura de
Gabinete de Ministros. Para los cinco institutos se garantiza el respeto de los
principios de igualdad, publicidad, informalidad y gratuidad. Se instituye como
principio general en la normativa que aquellos funcionarios que incumplan con
las obligaciones estipuladas en cada uno de los casos previstos en los distintos
mecanismos, incurrirán en falta grave, sin perjuicio de las responsabilidades
que pudieran caberles conforme lo previsto en los Códigos Civil y Penal de la
Nación.
Si bien
puede parecer sobreabundante en cada uno de los mecanismos establecer puntualmente
los plazos tanto de presentación, publicación, informe final, denegatoria,
etc., considero que no lo es, dado que entre los modos habituales de impedir el
acceso a la información, se encuentra el de negarla a través de la dilación u
omisión de la respuesta. Por este motivo, esta modalidad es un muy buen ejemplo
a seguir al momento de sancionar una ley nacional, para “acotar” el grado de
evasión de la responsabilidad estatal.
Si los plazos son breves, se contribuirá en mayor medida para que la
administración brinde una adecuada respuesta a los requerimientos de los
ciudadanos.
Asimismo,
para la sanción de la ley deberá tenerse en cuenta el acceso a la justicia, si
fuere denegado el acceso a la información en sede administrativa. Si una vez presentado
el requerimiento y cumplido el plazo estipulado en la legislación, la demanda
de información no se hubiera satisfecho o la respuesta a la requisitoria
hubiere sido ambigua o parcial, se considerará que existe negativa en
concederla, quedando expedita la vía judicial. Es imprescindible, en este caso,
garantizar un procedimiento sumarísimo para reclamar la protección del derecho
ante la justicia[34].
IV.d. El marco normativo de la CABA en
materia de acceso a la información.
El
artículo 1° de la Constitución local (en adelante CCABA) dispone que la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires organiza sus instituciones como democracia
participativa y adopta para su gobierno la forma republicana y representativa,
estableciendo que todos los actos de gobierno son públicos[35].
De ello pueden inferirse los principios de participación y publicidad. A su vez, el artículo 12 garantiza “el derecho a comunicarse, requerir,
difundir y recibir información libremente y expresar sus opiniones e ideas, por
cualquier medio y sin ningún tipo de censura”[36];
y el artículo 46 asegura a los usuarios y consumidores el acceso a una
información transparente, adecuada, veraz y oportuna a fin de proteger su
salud, seguridad y patrimonio[37].
Puede afirmarse
que el derecho a la información pública en la Constitución de la Ciudad es un
derecho bidireccional, que incluye tanto el derecho a informar -cuyo titular es
el sujeto activo-, como el derecho a ser informado -siendo el titular el sujeto
pasivo en la relación-[38].
También el artículo 52 de la Constitución porteña envuelve un novedoso
procedimiento de esbozo y rastreo del presupuesto estatal.
Finalmente,
el título séptimo de la CCABA instaura en su capítulo primero, que los
funcionarios deben rendir cuentas de su gestión y que todo acto de contenido
patrimonial de monto relevante debe ser registrado bajo pena de nulidad, en una
base de datos de acceso libre y gratuito (artículo 132).
Ahora
bien, el acceso a la información en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires posee
ventajas y desventajas, de las cuales haremos a continuación una breve
síntesis:
IV.d. a. Ventajas.
La
profusión y contundencia con que ha sido receptado constitucionalmente y
reglado este derecho, es primordial. Protección tuitiva que tiene un rol
destacado, dado que se traduce en una efectiva tutela si se advierte el manifiesto
activismo judicial en la materia.
No prevé
-con acierto- que ante cada pedido de información el solicitante dé
explicaciones a la administración acerca del uso que proporcionará a la misma.
Tampoco que el peticionante demuestre un interés subjetivo para otogarle legitimación
activa, ya que la reglamentación legal en la Ciudad de Buenos Aires es acorde a
los lineamientos de los estándares internacionales.
El
derecho público porteño conforma un verdadero sistema de transparencia
institucional, debido a que el derecho de acceso a la información excede los
términos de la ley 104[39] y
se derrama sobre numerosas normas e institutos.
Otra
ventaja en materia de transparencia es la ley 572[40],
que siguiendo los principios específicos que emanan del artículo 132 de la
Constitución local, obliga a publicar en Internet las categorías de
funcionarios pretendiendo no dejar margen de duda respecto de la universalidad
de sus disposiciones.
Por otra
parte, sus diferentes organismos tienen la obligación de remitir
trimestralmente para su publicación en el Boletín Oficial de la Ciudad, un
listado que detalle el nombre, el monto, tiempo de locación y funciones de las
personas físicas contratadas para prestar servicios técnicos profesionales u
operativos.
Además,
contempla el mecanismo de la audiencia pública que habilita la participación
ciudadana en el proceso de toma de decisiones, a través de un espacio
institucional en el que todos aquellos que puedan sentirse afectados,
manifiesten su conocimiento o experiencia y presenten su perspectiva
individual, grupal o colectiva respecto de la decisión a adoptarse. Dichas
opiniones -no obstante su carácter no vinculante- deben ser consideradas
adecuadamente, estableciéndose la obligación por parte de la autoridad de
fundamentar sus desestimaciones.
El área
a cargo de las decisiones relativas al objeto de la audiencia pública es la
autoridad convocante, constituyéndose en la encargada de realizar las
citaciones a través de un acto administrativo expreso, así como de presidir la
audiencia pública pudiendo delegar tal responsabilidad en un funcionario
competente en razón del objeto de la misma.
La
realización podrá ser solicitada a través de una presentación fundada ante la autoridad
convocante, la que deberá expedirse sobre tal requerimiento en un plazo no
mayor a treinta (30) días mediante acto administrativo fundado, el que debe ser
notificado al solicitante por medio fehaciente. Al utilizarse en esta
disposición el término “deberá” (en lugar de “podrá”), la autoridad tiene
obligación de expedirse en el plazo determinado respecto del concreto derecho
de petición ejercido por un ciudadano o entidad legitimada. En contrario, para
estos últimos es optativo toda vez que “podrán” solicitar audiencia pública
cuando un interés -aunque sea simple- se vea afectado. Pareciera entonces, que
no debe convertirse en una facultad discrecional y/o arbitraria de la
dependencia del Poder Ejecutivo a la que se solicita audiencia pública la de
otorgarla o no, toda vez que de optar por la negativa deberá fundar el acto
administrativo que así lo establezca.
El
contenido de la convocatoria queda a cargo del área de implementación y deberá
contener determinados requisitos especiales[41].
Las
audiencias públicas pueden ser presenciadas por el público en general y por los
medios de comunicación.
Tiene
facultad ser participante toda persona física o jurídica, pública o privada,
que invoque un derecho o interés simple, difuso o de incidencia colectiva
relacionado con la temática de la audiencia. En este punto, merece destacarse
el carácter amplio de la legitimación dando injerencia a personas no sólo
físicas sino jurídicas y con el alcance suficiente para cumplimentar con una sana
y republicana tendencia contemporánea de otorgar mayor grado de participación a
los ciudadanos, y sobre todo a las organizaciones no gubernamentales las que
tienen un lugar preponderante en el proceso de desestatización.
En relación
a las audiencias en el marco de los servicios públicos, autorizada doctrina[42] ha resaltado la importancia de la
participación de quienes son usuarios o consumidores de servicios y bienes en
la toma decisiones que directa o indirectamente pueda afectarlos. En tal
sentido, Gordillo destaca que “cualquiera
que sea usuario de un servicio público (...) sabe que tiene a su alcance
influir sobre la prestación de los servicios, evitar ser abusado, que no lo
sobrefacturen, que no finjan en los papeles inversiones inexistentes en la
realidad, que no realicen autocontrataciones, que puedan lograr el mejor
servicio al menor costo posible”.
Los
participantes tienen derecho a una intervención oral por lo menos de cinco (5)
minutos. De esta forma se consagra la necesidad de participación de los
interesados, pero lo que es igualmente importante, implica un mecanismo de
formación de consenso de la opinión pública respecto de la juridicidad y
conveniencia de obrar del Estado, que es de gran utilidad para “testear” la
reacción pública posible antes que el decisorio resuelva una cuestión que en
algunos casos pueden revestir interés superior para la sociedad[43].
También,
se determinan las facultades y deberes del Presidente de la audiencia pública,
quien deberá; 1) garantizar la intervención de todas las partes, así como la de
los expertos convocados, 2) mantener su imparcialidad absteniéndose de valorar
las opiniones y propuestas presentadas por las partes, y 3) asegurar el respeto
de los principios consagrados en el reglamento.
Por último,
la autoridad convocante en un plazo no mayor de treinta (30) días de recibido
el informe final del área de implementación, debe fundamentar su resolución
final y explicar de qué manera ha tomado en cuenta las opiniones de la
ciudadanía, y en su caso, las razones por las cuales las rechaza. Hay
antecedentes en los que se establece la obligación por parte de los
funcionarios públicos de dictar resolución expresa ante las peticiones,
solicitudes y denuncias realizadas ante la administración pública [44].
Sin
duda, uno de los principios que rigen el sistema republicano, es la posibilidad
concreta de los ciudadanos de dirigirse a los funcionarios públicos y ser
“oídos”, materializado en el derecho de peticionar a las autoridades, con la
consiguiente obligación por parte de éstas de responder concretamente las
peticiones que se realicen en un marco de legalidad. No obstante, el “test” de
razonabilidad juega un papel protagónico dado que tampoco hay una obligación
“automática” de conceder toda audiencia pública solicitada, el abuso de este
mecanismo se convierte en un obstáculo para la tarea de gobernar, atentando
contra la celeridad de las decisiones puesto que todos los temas no pueden ser
permanentemente sometidos a debate. El uso en todos y cada uno de los temas en
los que realmente sea necesario es el mejor destino que puede darse a la
presente reglamentación.
La
Ciudad de Buenos Aires cuenta con un órgano constitucional de carácter
consultivo con iniciativa legislativa, compuesto por las instituciones y
organizaciones sociales representativas del trabajo, la producción, religiosas,
culturales, educativas y los partidos políticos cuyo cometido es plantear
periódicamente planes estratégicos consensuados que ofrezcan argumentos para
las políticas de Estado. También resulta obligatoria la publicidad de los
dictámenes, informes, resoluciones y memoria anual de la Auditoría General y su
acceso es irrestricto para cualquier ciudadano[45].
IV.d.b. Desventajas.
Tras una
apretada síntesis de los aspectos positivos que rodean a la temática en la
Ciudad, no podemos dejar de señalar también diversas deficiencias del régimen
vigente que se traducen -en ocasiones-, en importantes dificultades prácticas
para un adecuado desarrollo de una cultura de la transparencia en la gestión de
los intereses públicos.
El
artículo 2° de la Ley 104 considera "información" a los efectos de
las obligaciones contenidas en dicha norma, a "cualquier tipo de documentación que sirva de base a un acto
administrativo, así como las actas de reuniones oficiales".
Una
interpretación restrictiva de la cláusula legal permitiría concluir que
numerosos datos, estadísticas, registros, etc. en poder de la administración,
que no necesariamente "sirven de
base a un acto administrativo", podrían quedar excluidos de la
obligación de ser facilitados a quien los solicite en los términos del artículo
1° de la normatva.
Sin
embargo, teniendo en cuenta la manda constitucional prevista en el inciso 1°
del artículo 105 de la Constitución de la Ciudad, respecto de "arbitrar los medios idóneos para poner
a disposición de la ciudadanía toda la información y documentación atinente a
la gestión de gobierno de la Ciudad"; parece claro que la expresión "toda la información" que
contempla la CCABA es pasible de reglamentación legal, pero siempre
observándose el principio que rige en la materia. Este es, que las excepciones
que se establezcan deben valorarse con carácter restrictivo y obedecer a
supuestos de tensión con otros valores o derechos que tornen razonable tal
limitación.
Sentado
lo expuesto, no parece ajustada a las condiciones expresadas la limitación de
suministrar sólo información "que
sirva de base a un acto administrativo", por lo que debe estarse a un
concepto más amplio que abarque a toda constancia en cualquier soporte en poder
de la administración y los demás sujetos obligados.
En esta
dirección se orientan las decisiones del Fuero en lo Contencioso Administrativo
y Tributario. Así, en autos Campos Ríos[46]
se ha resuelto que "el ciudadano
tiene un innegable derecho a acceder a toda la información que almacena el
Estado, salvo unas pocas excepciones destinadas a salvaguardar otros
derechos".
En
relación a la legitimación, actualmente se encuentra expresamente obligado por
la ley 104 a suministrar información: "cualquier
órgano perteneciente a la administración central, descentralizada, entes
autárquicos, organismos interjurisdiccionales integrados por la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, empresas y sociedades del estado, sociedades anónimas con
participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta, todas aquellas
otras organizaciones empresariales donde el estado de la Ciudad tenga
participación en el capital o en la formación de las decisiones societarias,
del Poder Legislativo, Judicial, entes públicos no estatales, en cuanto a su
actividad administrativa y de los demás órganos establecidos en el Libro II de
la Constitución de la Ciudad".
Se
observa que a diferencia del Decreto 1172/2003, la norma porteña de 1998 no
incluye -al menos expresamente-, a las organizaciones privadas a las que se
hayan otorgado subsidios o aportes provenientes del sector público, así como a
las empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso,
licencia, concesión o cualquier otra forma contractual, la prestación de un
servicio público o la explotación de un bien del dominio público.
La
importante porción del presupuesto porteño que se destina a estos rubros,
revela por sí misma que se trata de una omisión que debe ser subsanada en aras de
la transparencia de la gestión y el manejo de los fondos públicos.
Dos son
los elementos que permiten ampliar la obligación de suministrar información a
entidades no estatales. En primer término, la presencia de fondos públicos que
impone a quien los recibe el deber de rendir cuentas a la ciudadanía de su
correcta utilización. En segundo lugar, tal como lo ha resuelto el Tribunal
Superior de Justicia de la Ciudad[47]
el hecho que el ente cumpla funciones de interés público lo sujeta a la pauta
de libre acceso a la información.
Estimamos
que las empresas que presten servicios públicos en la Ciudad o las entidades
sin fines de lucro que perciban subsidios del erario comunal, se encuentran
compelidas a suministrar la información que se les solicite. En el mismo
sentido, el Superior local[48]
ha resuelto que constituye un "argumento inadmisible" pretender que
un ente no enumerado expresamente entre los sujetos obligados de la Ley 104
está exento del deber de proporcionar información, por cuanto la garantía de
acceso a la información prevista en el 2º inciso del artículo 12 de la
Constitución de la Ciudad, no se agota en los límites de su reglamentación.
Otra
desventaja que se cierne sobre el derecho de acceso a la información, está dada
por la circunstancia que al contrario de lo que prescribe la Ley 104, no
resulta tan claro el régimen sancionatorio para el funcionario público
responsable que en forma arbitraria obstruya el acceso, o la suministre en
forma incompleta u obstaculice de cualquier modo el cumplimiento de la norma.
Es que si
bien la ley señala que tales conductas constituyen falta grave, también
establece que la denegatoria de la información debe ser dispuesta por un
funcionario de jerarquía equivalente o superior a Director General, categorías
que se encuentran exceptuadas de las disposiciones de la ley 471 -Relaciones
Laborales de la Administración Pública[49]-,
que regula el régimen disciplinario de los agentes estatales.
De este
modo, los principales supuestos de conductas censurables en la materia, es decir,
la negativa u obstaculización del ejercicio del derecho por parte de los
titulares o funcionarios superiores de las diversas dependencias
administrativas, podrían quedar a extramuros de reproche ante la carencia de un
régimen disciplinario específico.
No puede
soslayarse que la existencia de archivos sistematizados, la obligación de
generar y conservar la información y su clasificación mediante métodos ágiles y
modernos, son la contracara necesaria del derecho de acceso a la información en
manos del Estado. Máxime cuando el artículo 2° de la Ley 104 establece que "el órgano requerido no tiene
obligación de crear o producir información con la que no cuente al momento de
efectuarse el pedido". De nada servirán las mejores leyes, poco podrán
remediar los institutos procesales más ágiles y sumarios si la respuesta a un
pedido puntual de información es su inexistencia. La falta de una adecuada
gestión de la información por parte de los entes obligados, afecta seriamente
la operatividad del derecho y por ende la posibilidad de acceder a un
conocimiento cabal del modo en que se lleva adelante la gestión administrativa.
En el
marco de la Ciudad de Buenos Aires, se ha avanzado en lo que respecta a la
implementación del programa "Acceso a la Información y Transparencia en la
Gestión" previsto por el Decreto N° 1646/2000[50],
que informatizó y clasificó la normativa y los actos de gobierno de todas las
dependencias del Gobierno de la Ciudad en una base de consulta pública.
Sin
perjuicio de ese importante avance, se torna necesario la determinación de
pautas uniformes de producción y archivos de información. El camino hacia la
construcción de la democracia participativa que auspicia la Constitución de los
porteños, requiere ineludiblemente como condición necesaria de un aceitado
sistema de acceso a la información[51].
V. Características del funcionamiento de la
garantía judicial que tutela el derecho de acceso a la información pública.
Tal como
se ha adelantado en la Ciudad se encuentra vigente la Ley 104, que impone al
Estado local el deber de contestar los pedidos de informe en un plazo de diez
(10) días. El legislador ha previsto la garantía de amparo como remedio
judicial para proteger el derecho de acceso a la información pública. En
efecto, el artículo 8° de la norma establece que si cumplido el plazo
contemplado, la accionada no satisface el pedido o bien la respuesta otorgada
es ambigua o parcial, se considerará que hubo negativa en concederla, quedando
en consecuencia habilitada la acción de amparo regulada por la ley 2.145[52],
ante el fuero Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos
Aires.
En este marco normativo,
el Poder Judicial ha afianzado una interpretación sólida y extensa sobre el
derecho de acceso y su protección judicial. Sin duda, los tribunales del fuero
Contencioso de la Ciudad han asumido una actitud activista en torno a este
derecho fundamental.
Del análisis de su
jurisprudencia puede extraerse un catálogo de fallos que categóricamente
demuestran la defensa de la exigibilidad del derecho a la información pública,
en las distintas aristas que presenta la Ley 104. A título de ejemplo, puede
mencionarse el caso "Defensoría
C.A.yT. N° 1"[53],
en el que independientemente que la cuestión debatida en autos fue declarada
abstracta, se efectúa un minucioso análisis sobre los estándarres que rigen la
materia, afirmándose que la publicidad de los actos de gobierno y el acceso a
la información en manos de la Administración componen la regla general, y un
parámetro elemental de transparencia institucional. Por lo que las
restricciones a la norma constitucional deben ser interpretadas con carácter
restrictivo.
Siguiendo esa línea
argumental, se establece la exégesis
que deberá emplearse al momento de definir el alcance de los derechos
constitucionales involucrados en la relación jurídica entre el individuo que
peticiona determinada información y el organismo que tiene el deber de
proporcionarla, aseverando que aún cuando el artículo 2° de la Ley 104 disponga
que la Administración no tiene obligación de crear o producir información que
no posea al momento que se le efectúo la requisitoria; esta circunstancia no
dispensa al Estado de su responsabilidad de permitir al administrado el cotejo
de archivos o registros que carezcan de una categorización determinada.
A mayor abundamiento, la Alzada del fuero se ha
expedido claramente en favor de este derecho fundamental e inescindible de la
democracia participativa, en autos caratulados “Cosentino”[54],
“Halfon”[55], “Asociación
Civil para la Defensa en el Ámbito Federal e Internacional”[56],
entre muchos otros.
De lo expuesto se advierte que la doctrina
judicial del fuero contencioso de la Ciudad, ininterrumpidamente le ha otorgado
una interpretación amplia al contenido del derecho en examen, lo que es
perfectamente coherente con la voluntad del legislador plasmada en la
reglamentación de esta prerrogativa fundamental.
Justamente, del estudio de los casos que tramitan
ante los tribunales de la Ciudad puede colegirse que se promueve un ejercicio
amplísimo del derecho de acceso a la información pública, que únicamente puede
ser segado por las causas que taxativamente se enumeran en la Ley 104.
En este contexto, pareciera perfectamente
razonable la solución otorgada por la normativa ante la negativa de la
Administración de otorgar la información requerida, es decir una acción rápida
y expedita de amparo en los términos del artículo 14 de la Constitución
porteña.
De esta manera, el Poder Legislativo ha ratificado
los principios de transparencia y publicidad de los actos de gobierno e
información administrativa que necesariamente se vinculan con la probidad
pública. Es con el fin de garantizar este propósito que se le ha provisto al
ciudadano, la posibilidad de acudir ante los tribunales de justicia con el
objeto de peticionar el amparo judicial del derecho de acceso a la información,
en los casos donde el órgano requerido se rehúsa a conceder lo solicitado.
En este contexto, la protección tuitiva del
derecho de acceso a la información pública constituye la máxima expresión de
una regla básica de cualquier Estado de derecho, como es el principio del
control. Es con base en dicho estándar que se pretende garantizar por un lado,
el acceso irrestricto a la información relacionada con las actuaciones
administrativas, y por el otro, una tutela judicial efectiva de derechos
fundamentales.
La finalidad de este control de tipo
jurisdiccional no es otra que hacer efectivo, mediante un resolución dictada en
el marco de un proceso de amparo, el deber que recae sobre los organismos
públicos de permitir el acceso a la información, zanjando de esta manera los
conflictos de intereses que se suscitan entre la Administración y sus ciudadanos.
Ahora
bien, independientemente de lo valioso que resulta el activismo judicial, no
puede omitirse que el proceso regulado por ley
2.145 es simple y expedito comparado con distintos juicios ordinarios, pero muchas
veces la duración de los litigios está limitada por las condiciones de
ejercicio del sistema procedimental, resultando difícil de modificar sin que
tales circunstancias sean vencidas.
El
tiempo que insumen los procesos, produce un estímulo negativo para que los
ciudadanos concurran a la justicia cuando el estado no proporciona la
información requerida. El amplio reconocimiento del Poder Judicial al derecho
de acceso a la información, se ve obstaculizado en diversas oportunidades por
las dificultades operativas para la efectivización de las sentencias condenatorias.
El
comportamiento del Estado en su carácter de demandado y el rol del Poder
Judicial en relación con el cumplimiento de sus decisiones, deberían ser
reinterpretadas a la luz de la dimensión constitucional de este tipo de supuestos,
que aconseja interpretar los procesos constitucionales como instancias de
diálogo público constitucional; en los que el comportamiento leal y republicano
de la administración es imperativo, y en los cuales el aseguramiento de la
eficacia de las sentencias impacta en la revalorización del Poder Judicial[57].
Las consideraciones referidas son sólo
una síntesis de la frondosa interpretación que los tribunales locales han
realizando en defensa del derecho de acceso y control. Entre otros precedentes,
los argumentos descritos fueron deasarrolldos en; “Moreno, Gustavo Daniel y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/
recurso de inconstitucionalidad concedido",[58] “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de
Buenos Aires c. Secretaría de Obras y Servicios Públicos s/amparo”[59], “Savlasky, Martha L. GCBA s/amparo”[60], “La Soleada S.R.L c/ GCBA s/ amparo
(art.14 CCABA)” [61] y
“Baltroc Beatriz Margarita c/ GCBA s/ amparo (art.14 CCABA)”[62]
VI. Conclusiones.
Un
balance sobre la tutela efectiva del derecho de acceso a la información pública
y su efectivo cumplimiento en la Ciudad de Buenos Aires, no puede efectuarse aisladamente
sin tener presente la realidad institucional del resto del país. Por ello, no
cabe duda que más allá de las observaciones que se puedan formular al régimen
vigente y respecto de su efectivo cumplimiento, la Ciudad Autónoma posee en la
materia estándares muy superiores al Estado Nacional y a la mayoría de las
restantes juridicciones, tanto por su legislación como por la encomiable actitud
de sus tribunales.
Para que
un derecho se verifique en la realidad no alcanza con que esté consagrado en
una norma, aún cuando se trate de la Ley Fundamental. Por el contrario, para
que esto ocurra resulta imprescindible que sea invocado, ejercitado y exigido
por sus beneficiarios; para lo cual es necesario el conocimiento adecuado de su
existencia, como también de los mecanismos disponibles que se dirigen a hacerlo
efectivo.
El
Estado Nacional asumió el compromiso internacional de difundir, promover y
garantizar el acceso a la información. En virtud de ello, teniendo en cuenta
que el cumplimiento del derecho a la información, tal como está previsto en los
tratados internacionales podría dar lugar a la responsabilidad internacional de
la Nación; entendemos que resulta urgente, la sanción de una ley nacional que
establezca los contenidos mínimos en la materia, de manera que se encuentre
garantizado el acceso al derecho a la información y preservada la
responsabilidad internacional de la Nación[63].
El
arraigo histórico de la tradición administrativa por el silencio, el secreto,
la reserva y aun la errónea creencia que el control dificulta el ejercicio del
poder, permite predecir una sucesión de casos judiciales donde se controviertan
los alcances y límites del derecho a la información. En su dilucidación, es
dable esperar que el Poder Judicial continúe desempeñando un rol protagónico, y
se constituya en el motor que posibilite
-primero por coacción y luego por persuasión- un cambio cultural.
-primero por coacción y luego por persuasión- un cambio cultural.
Para
ello, deberá comprenderse que el acceso a la información posibilita que todos
los ciudadanos sean partícipes de las decisiones relativas a la cosa pública, a
la vez que no es más que una nueva forma de control a cargo de la sociedad
civil. [64]
El fallo
que aquí comentamos se inserta en la saludable tendencia a la transparencia y
la publicidad, que van adquiriendo sus razgos definitivos poco a poco,
inscribiéndose en la mejor tradición de nuestro derecho local.
[1]
Marcela I. Basterra.
Doctora en Derecho (UBA). Magister en Derecho Constitucional y Derechos Humanos
(UP). Especialista en Derecho Público (UP). Consejera del Consejo de la
Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Co-Directora Académica del
Posgrado de Actualización en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional
(UBA). Es Profesora de Grado, Posgrado y Doctorado (UBA) (UCES) y en más de 10
Universidades Nacionales y Extranjeras. Entre otros institutos, es Miembro Titular
de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, del Instituto de Política
y Derecho Constitucional de la Academia Nacional de Ciencias Morales y
Políticas, del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, de la
Asociación Argentina de Derecho Procesal Constitucional, de la Asociación
Mundial de Justicia Constitucional, del Departamento de Ciencia Política y
Constitucional de la Sociedad Científica Argentina. Es dictaminadora externa en
materia de Derecho a la Información del Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Autónoma de México (UNAM). Es autora (6), co-autora (3),
directora (3) y participante (44) en un total de 56 libros; ha publicado más de
un centenar de artículos en revistas de su Especialización. Ha dado más de un
centenar de Conferencias.
[2] CAyT, 09-06-14 “Pérez Esquivel
Andres c/ GCBA sobre amparo (ART. 14 CCABA)”.
[3] BASTERRA Marcela, I. “¿Supera el test de constitucionalidad el
Proyecto de ley de Acceso a la Información Pública?, LL 2010-F, p. 1.
[4] BASTERRA Marcela I., “El derecho de acceso a la Información
Pública en Iberoamérica”, Adrus, Bs. As. 2009, p. 88.
[5] BASTERRA Marcela I., “La libertad de expresión de los funcionarios
públicos. Alcance y limitaciones. Visión del Tribunal Superior cordobés”, LL
2013-C, p.1.
[6] BUTELER Alfonso, “La legitimación para el acceso a la
información”, LL 2013-A, p.1.
[7] Ley de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires Nº 104 de “Acceso a la
información pública”, publicada en el B.O el 29-12-98.
[8] Ley 2.602, de “Ley de Videocámaras”, publicada en el B.O el 24-8-09.
[9] CSJN, Fallos 310:112, “María Del Carmen Baricalla de Cisilotto v.
Nación Argentina s/ Acción de Amparo”, 1987.
[10] Decreto N° 1172/03 “Acceso a la información pública”,
publicado en el B.O el 3 de diciembre de 2003
[11] CCAyT de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Sala III“Pérez Esquivel c/
GCBA sobre amparo”, sentencia del 4-02-15.
[12] PALACIO, Lino, “Derecho procesal civil”, t V, 4a reimpresión, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993,
p. 266.
[13] DRUCAROFF AGUILAR, Alejandro, “Derecho
de acceso a la información en poder del Estado”, LL 2014-C, p. 4.
[14] GRILLO IRIDE, Isabel María, “El
derecho de acceso a la información para oxigenar la democracia”, LL 2013-B,
p. 17.
[15] CSJN, Fallos:335:2393,“Asociación de Derechos Civiles c/ Pami s/ amparo
Ley 16.986”, (2012)
[16] CSJN, “CIPPEC c/ Estado Nacional – Min de Desarrollo
Social – dto. 1172/03 s/ amparo ley 16.986”, (2014)
[17] CIDH, “Marcel Claude Reyes y otros vs. Chile”,
sent. de 21-01-06, serie C, N°51, www.cidh.org.cr.
[18] Convención Americana sobre
Derechos Humanos, aprobada por ley 23.054, publicada en el B.O del 27-03-84.
[19] SCHEIBLER, Guillermo M., “El derecho humano de acceso a la
información pública”, LL 2013-B, p. 2.
[20] PUSTERLA, José C., “El acceso a
la información pública en un reciente fallo de la Corte Suprema” LL 2013-D
p. 3.
[21] BASTERRA, Marcela I., El Derecho
Fundamental de Acceso a la Información Pública. Lexis Nexis
Argentina S.A., Buenos Aires, 2006
[22] QUIROGA LAVIÉ; Humberto “Constitución
de la Nación Argentina” comentada, Editorial Zavalía, Buenos Aires, 2000.
[23]
LOWENROSEN, Flavio. “Breves
consideraciones sobre el Deber de Información, la Educación y la Buena Fe, en
su carácter de principios básicos que tutelan los derechos de los administrados
en general, y de los usuarios y consumidores en particular.” Artículo
Publicado en El Dial. www.eldial.com
.DC4E4
[24] Artículo 41: “Todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer
las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo
establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a
la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del
patrimonio natural y de la diversidad biológica, y la información y educación
ambientales. Corresponde a la nación dictar las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se
prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente
peligrosos, y de los radiactivos”
[25] BASTERRA, Marcela I., “El Derecho Fundamental de Acceso a la
Información Pública”, Editorial LexisNexis, Buenos Aires, 2006.
[26] Declaración Americana de los
Derechos del Hombre, aprobada y proclamada por la Conferencia
Internacional Americana 02-05-1948.
[27] Convención Americana sobre
Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica de 1966 y aprobada por ley
23.054, publicada en el B.O del 27-03-84.
[28] Corte IDH, Caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica",
Sentencia de 02-07-04.
[29] Corte IDH., Caso "Ricardo Canese vs. Paraguay".
Sentencia de 31-08-04.
[30] Corte IDH, Caso “Palamara Iribarne vs. Chile”. Sentencia
de 22-11-05.
[31] Corte IDH, Caso “Fontevecchia y D´Amico Vs. Argentina”
Sentencia de 29-11-11
[32] Corte IDH, Caso “Marcel Claude Reyes y otros vs. Chile” Op. Cit.
[33] VILLANUEVA, Marcos A., “El control de convencionalidad y el
correcto uso del margen de apreciación: medios necesarios para la protección de
los derechos humanos fundamentales.” Congreso de Derecho Público Democracia
y Derechos, Buenos Aires, 2012.
[34] BASTERRA, Marcela I., “El Derecho Fundamental de Acceso a la
Información Pública” Op. Cit. p.72
[35] Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, artículo 1: “La
Ciudad de Buenos Aires, conforme al principio federal establecido en la
Constitución Nacional, organiza sus instituciones autónomas como democracia
participativa y adopta para su gobierno la forma republicana y representativa.
Todos los actos de gobierno son públicos. Se suprimen en los actos y documentos
oficiales los títulos honoríficos de los funcionarios y cuerpos colegiados. La
Ciudad ejerce todo el poder no conferido por la Constitución Nacional al
Gobierno Federal”.
[36] Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, artículo 12.
[37] Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, artículo 46:
“La Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y
servicios, en su relación de consumo, contra la distorsión de los mercados y el
control de los monopolios que los afecten. Protege la salud, la seguridad y el
patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándoles trato equitativo,
libertad de elección y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz
y oportuna, y sanciona los mensajes publicitarios que distorsionen su voluntad
de compra mediante técnicas que la ley determine como inadecuadas. Debe dictar
una ley que regule la propaganda que pueda inducir a conductas adictivas o
perjudiciales o promover la automedicación. Ejerce poder de policía en materia
de consumo de todos los bienes y servicios comercializados en la Ciudad, en
especial en seguridad alimentaria y de medicamentos. El Ente Único Regulador de
los Servicios Públicos promueve mecanismos de participación de usuarios y
consumidores de servicios públicos de acuerdo a lo que reglamente la ley.”
[38] GIL DOMINGUEZ, Andrés, “Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires. Un recorrido crítico”, Eudeba, 1997, p. 132.
[39] Ley 104 de “Acceso a la
información pública”, publicada en el B.O el 29-12-98
[40] Ley 572 “Ley de presupuesto”, publicada en el B.O el 09-05-01.
[41] Los mismos son los enumerados en
el artículo 16, que establece “En la
Convocatoria de la Audiencia deberán
constar: a) Autoridad Convocante; b) objeto de la Audiencia Pública; c) fecha,
hora y lugar de celebración; d) Área de implementación; e) Organismo
Coordinador —si lo hubiere—, f) datos del solicitante —si lo hubiere—; g) lugar
y horario para tomar vista del expediente, inscribirse para ser participante y
presentar la documentación relacionada con el objeto de la audiencia; h) plazo
para la inscripción de los participantes; i) autoridades de la Audiencia
Pública; j) término en que la Autoridad Convocante informará sobre el
desarrollo y los resultados del procedimiento; k) medios por los cuales se dará
difusión a la misma”.
[42] GORDILLO, Agustín, “Licitación Pública, Audiencia Pública,
Referendo, Participación Popular y Prestación de Servicios Públicos”, LL,
2002-A, p. 956.
[43] Véase, BARRAZA, Javier
Indalecio, “La Audiencia Pública y Algunos Principios que surgen de un
Pronunciamiento Judicial”, LL, 2001-F, p. 99/103.
[44]
Decreto 229/2000 (Adla, LX-B, 1447), artículo 3, Inc. i).
[45] Ley 70, de “Sistemas de Gestión,
Administración financiera, y control del Sector Público de la Ciudad”, publicada
en el B.O de 29-09-98.
[46] CCAyT de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, Sala II“Campos Ríos Maximiliano
Ulises c/Legislatura s/Amparo (Art. 14 CCABA)”, sentencia del 09-06-05.
[47] TSJ de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, "Consejo Profesional
de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado" en: "Kostzer, Moisés c/
Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires s/ amparo (art. 14 CCABA)", sentencia del 25-02-04.
[48] Ibidem.
[49] Ley 471 de “Relaciones Laborales
de la Administración Pública” , publicada en el B.O el 28-11-08
[50] Decreto N° 1646-GCBA-00,
publicada en el B.O el 19-11-98.
[51] SCHEIBLER, Guillermo M, “Luces y sombras del acceso a la información
en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, LL 2006-A. p.4.
[52] Ley 2.145, “Ley de Amparo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, publicada en
el B.O 12-01-07.
[53] CCAyT de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Sala II, "Defensoría
CAYT Nº1 Oficio Nº 586/07 c/ GCBA y otros s/ Amparo", sentencia del
17-04-2008.
[54] CCAyT de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, "Cosentino, María Victoria c/ GCBA y
otros s/ Amparo", sentencia del 21-04-2008.
[55] CCAyT de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala II, "Halfon, Samuel c/ GCBA y otros s/
Amparo por mora administrativa", sentencia del 16-09-2008.
[56] CCAyT de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Sala II, "Asociación
Civil para la Defensa en el Ámbito Federal e Internacional (Reg. 6060) c/
Hospital Gral. de Agudos D. Vélez Sarfield y otros s/ Amparo por mora
administrativa", sentencia del 17-02-2009.
[57] MAURINO Gustavo, “El acceso a la información ante los
tribunales de la Ciudad, estudio de casos”, Ad-Hoc, Buenos Aires. 2012, p.
240.
[58] TSJ de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
"Moreno, Gustavo Daniel y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/
recurso de inconstitucionalidad concedido" Sentencia del 12-08-04.
[59] CCAyT de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Sala I,“Defensoría del
Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Secretaría de Obras y Servicios Públicos
s/amparo” Sentencia del 29-11-00.
[60] CCAyT de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Sala II,“Savlasky, Martha L. GCBA s/amparo” Sentencia del 29-12-00.
[61]
CCAyT de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, Sala II, CABA, “La Soleada S.R.L c/ GCBA s/ amparo (art.14 CCABA)”,
Sentencia del 22-10-02.
[62]
Juzgado CAyT N° 4 de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires “Baltroc
Beatriz Margarita c/ GCBA s/ amparo (art.14 CCABA)”, Sentencia del
19-07-02.
[63] CAPLAN, Ariel R. “Acceso a la información pública en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, en
“Acceso a la información Pública en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2012, p. 188.
[64] SCHEIBLER, Guillermo M. “Luces y sombras del acceso a la información
en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Op. Cit. p.3.
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